臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第221號抗 告 人 保證責任高雄市養鹿生產合作社法定代理人 李建弘相 對 人 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興上列當事人間聲明異議事件，抗告人對臺灣橋頭地方法院108 年
7 月15日108 年度執事聲字第14號裁定不服提起抗告，本院裁定如下:
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件異議及抗告意旨略以：原法院民國107 年度司執字第00
000 號裁定（下稱原裁定）附表所示編號1 至12土地（下稱系爭抵押土地）及編號1 建物等13筆不動產（下合稱系爭抵押不動產）共同設定第1 至4 順位最高限額抵押權，合計擔保最高限額新臺幣（下同）1800萬元之債權。債務人李阿華於79年間同意提供上開建物所坐落土地供抗告人建築，並申請建築執照，故債權人於81年3 月28日設定第4 順位最高限額抵押權時，即已明知系爭抵押土地尚有經基地所有權人同意申請興建之合法建物，與基地使用關係視同已有地上權，該建物未併同設定抵押權，依民法第877 條第1 項，即不得將此併付拍賣，故抵押權設定後同一不動產設定地上權，對於實行抵押權之債權有無影響，應以80年3 月4 日前設定之第1 至3 順位抵押權所擔保之債權計算；而系爭抵押不動產第3 次拍賣底價以第2 次拍賣之八成計算為17,299,200元，對於系爭抵押不動產所設定第1 至3 順位抵押權所擔保之債權總額820 萬元並無影響，未符合民法第866 條第2 項之除去地上權要件。又抗告人所設定之地上權乃依法辦理，合法使用土地、經營事業，又有一定的期間、即將屆滿，故應待地上權期限屆滿後再為續拍。再原法院107 年度司執字第00
000 號清償債務強制執行事件（下稱本執行事件）於108 年
1 月14日以執行命令所除去地上權者，僅原裁定附表編號7至12之地上權，對編號13至18及21、22之地上權仍保留，執行時將造成債務人、拍定人與地上權人間法律關係複雜，損害甚鉅。原裁定駁回異議，尚有違誤，爰提起抗告，求為廢棄原裁定，原審法院108 年4 月14日橋院秋107 年度司執教字第13532 號所為除去地上權設定之執行命令，應予撤銷等語。
二、按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1 定有明文；按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分提出異議，應於處分送達後十日之不變期間內為之，民事訴訟法第240 條之4 規定甚明。經查，抗告人因對原審法院107 年度司執字第13532 號清償債務強制執行事件除去地上權之執行命令聲明異議，經司法事務官於108 年2 月19日裁定駁回其異議，該裁定於同年月26日送達予抗告人法定代理人李建弘位於高雄市○○區○○路
0 段000 號、高雄市○○區○○路0 段000 巷00弄0 ○0 號等住所，均經李建弘本人簽收明確，此有送達證書在卷可稽（本執行事件卷㈡），抗告人對該處分如有不服，加計在途期間4 日後，至遲應於108 年3 月12日提出異議，而抗告人亦確於108 年3 月7 日具狀提出異議，經原審法院於同日收狀，有聲明異議狀上之收狀章可憑（見原審執事聲卷第2-4頁），未逾法定異議期間，合先敘明。
三、按不動產所有人於設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或以其他使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866 條第1 項、第2 項定有明文。所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。經查：㈠相對人持臺灣高雄地方法院99年度司執字第66213 號債權憑
證為執行名義，向原法院聲請強制執行原裁定附表所示不動產，經原法院以本執行事件受理執行。而債務人李建弘等前因向相對人借款，為擔保現在及將來債務，而就系爭抵押不動產分別於64年間共同設定第1 順位最高限額抵押權（擔保債權額250 萬元）、於77年間共同設定第2 順位最高限額抵押權（擔保債權額350 萬元）、於78年間共同設定第3 順位最高限額抵押權（擔保債權額220 萬元）、以及於81年間共同設定第4 順位最高限額抵押權（擔保債權額980 萬元）予相對人。債務人李建弘等又再於89年1 月14日將原裁定附表編號7 至12之土地設定地上權予抗告人、於89年1 月17日將原裁定附表編號13至18、編號21、22之土地設定地上權予抗告人等情，有債權憑證、高雄縣路竹地政事務所他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定契約書、土地、建物登記第一類謄本等在卷可稽（本執行事件卷㈠），堪認抗告人之地上權係於系爭抵押權設定後為設定。
㈡又查，本執行事件係於107 年10月27日就系爭抵押不動產公
告第一次拍賣，並於公告附表備註「四、……編號7 至18及21至22號土地地上權隨同移轉」為拍賣條件，但無人應買，嗣於107 年12月7 日就系爭抵押不動產公告第二次拍賣，仍以同拍賣條件，仍無人應買，足見系爭抵押不動產於執行程序歷經2 次拍賣均未拍定，顯與土地上有抗告人之地上權存在，致執行法院於拍賣公告註記有重大關聯。且系爭抵押不動產，經原法院囑託鑑價及核定第二次拍賣底價結果，合計亦僅值21,624,000元，第三次拍賣減低20% 計算拍賣底價僅17,299,200元，顯已不足清償系爭抵押權合計擔保1800萬元之債權及執行費用，故如上開地上權繼續存在，勢將更降低系爭抵押不動產之價值，自有影響抵押權之實現及抵押債權之滿足，司法事務官因此依相對人之請求，於108 年1 月14日為除去地上權之處分，洵屬有據，並無不法。
㈢再查，抗告人所稱其於79年出資興建、80年竣工完成坐落系
爭抵押土地之二層建物，係經土地所有權人即債務人李建弘同意，應視同已有地上權云云。惟民法第876 條所定法定地上權係以土地及其上建物為同一人所有為要件，抗告人既非系爭抵押土地之所有權人，自無依該條規定成立法定地上權之餘地。況且，本執行事件執行法院所除去者為抗告人就原裁定附表編號7 至12所示土地之「登記地上權」，而與法定地上權無涉。抗告人以其就系爭抵押土地自80年起有所謂地上權存在為由，主張相對人就系爭抵押不動產所享抵押權之實行是否受有影響，僅得以其興建上開建物前之第1 至3 順位抵押權之擔保債權額衡估，係屬無稽；亦與上開建物應否併付拍賣毫不相關。
㈣末查，地上權係屬用益物權，存在於各別土地，非如抵押權
有共同擔保某一債權之情形，執行法院就抗告人對原裁定附表編號13至18、21、22所存地上權，未併予除去，並無致債務人、地上權人或拍定人間法律關係複雜之可言。另抗告人就原裁定附表編號7 至12所示土地之地上權是否期限將屆，亦與該等地上權應否除去之判斷無涉。
四、綜上，原法院民事執行處司法事務官裁定駁回抗告人異議，於法既無違誤，原審因之裁定駁回抗告人之異議，於法亦無不合，抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄云云，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 李昭彥法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
書記官 王紀芸附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。