臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第232號抗 告 人 徐文得上列抗告人因與相對人李劉箱間假處分事件，對於中華民國108年7 月26日臺灣屏東地方法院108 年度全字第31號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
事實及理由
一、抗告及聲請意旨略以：抗告人前與訴外人李昭宗、莊曉初共同出資，於坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地上（嗣經分割及重測後，現為如原裁定附表所示之土地，下稱系爭土地），合夥經營出租休閒小木屋之民宿事業。渠等約定由莊曉初出資新台幣（下同）180 萬元、占合夥股份10分之2 ，抗告人出資270 萬元、占合夥股份10分之3 ，李昭宗之出資，則由其提供系爭土地代之，作為興建民宿之用，系爭土地之價值估定為480 萬元，其中450 萬元為李昭宗之出資額、占合夥股份10分之5 。當時因渠等皆不具有自耕農身份，乃將系爭土地借名登記於相對人即李昭宗之母名下，並另以設定抵押權（下稱系爭抵押權）與抗告人、莊曉初之方式，保障合夥人之權益。嗣隨莊曉初之退夥及李昭宗死亡，合夥人僅剩抗告人，民宿無法繼續經營，合夥之目的事業已不能完成，故應解散合夥並進行清算。系爭土地既為合夥之財產，應屬合夥人公同共有，則抗告人本於公同共有人之地位，自得依法訴請相對人移轉系爭土地所有權予抗告人及李昭宗之法定繼承人廖菊蘭、李維欣、李如薏等4 人公同共有，俾利進行清算合夥事業，抗告人已經提起本案訴訟，現已繫屬原法院審理中（108 年度補字第243 號，下稱本案訴訟）。惟相對人竟不思將系爭土地所有權移轉登記予合夥人，反而提起訴訟求為塗銷系爭抵押權設定登記（原法院106 年度訴字第
404 號）。足見相對人恐有將系爭土地出售或移轉他人之可能，致請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞。為保全將來之強制執行，爰願供擔保聲請准為假處分，聲明求為裁定：相對人名下之系爭土地，於本案訴訟判決確定、和解、撤回起訴或其他原因終結訴訟前，除移轉所有權予抗告人及廖菊蘭、李維欣、李如薏公同共有外，不得為讓與、抵押及其他一切處分行為。原法院以抗告人未釋明假處分之原因而裁定駁回其聲請，抗告人不服，提起抗告，求為廢棄原裁定，改判准如上開聲明所示。
二、按債權人聲請假處分時，依民事訴訟法第533 條、第526 條第1 項規定，應釋明請求及假處分之原因，兩者缺一不可。
所謂請求，指債權人金錢以外之請求發生緣由；假處分之原因，指同法第532 條第2 項所定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。又此項釋明乃指當事人提出證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此（最高法院103 年度台抗字第1087號裁定意旨參照）。且此項假處分乃為防止債務人就其應為給付之特定物為處分，致債權人將來無法滿足請求標的物之給付，而採取之保全措施。因此，假處分所欲確保者，應為非金錢給付之請求標的物現狀之保持，以備將來強制執行。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就該標的本身客觀判斷，非僅依債權人主觀上之疑慮為斷。
三、經查：㈠抗告人主張其與李昭宗、莊曉初3 人為經營休閒小木屋之民
宿事業，而相互約定共同出資900 萬元成立合夥事業，其中莊曉初出資現金180 萬元、抗告人出資現金270 萬元，李昭宗應出資450 萬元，而以系爭土地代替出資，系爭土地經估定價值為480 萬元。嗣因莊曉初退出合夥以及李昭宗死亡，導致合夥之目的事業不能完成，其合夥因之解散而應進行清算等語，業據抗告人提出合夥契約書、休閒小木屋投資計畫、資金額概算、營運概估及系爭土地第一類登記謄本為證，固堪認抗告人已就假處分之請求有所釋明。
㈡惟就假處分原因，抗告人雖以系爭土地為合夥財產，暫借名
登記於相對人名下，而相對人就系爭土地上所設定擔保合夥人出資額之抵押權，已向法院訴請塗銷系爭抵押權設定登記，因認相對人於本案訴訟請求協同辦理合夥清算等事件判決確定前，恐有將系爭土地出售或移轉於他人，致系爭土地現狀變更之虞云云。然抗告人上開所述僅係主觀臆測相對人將出售或移轉系爭土地，並未就相對人究有為如何積極處分或隱匿系爭土地之舉措，致日後不能強制執行或甚難執行之虞乙節，予以釋明。且依抗告人提出釋明之相對人訴請抗告人塗銷系爭抵押權設定登記事件之訴即原法院106 年度訴字第
404 號及本院108 年度上字第87號判決，均為相對人勝訴判決，即上開判決確認抗告人就系爭土地上所設定之系爭抵押權不存在，抗告人應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷（本院卷第29至40頁）。是依此等不利於抗告人之判決內容自難認抗告人就本件假處分之原因已為相當之釋明。況抗告人已提起本案訴訟請求相對人協同辦理合夥清算（本院卷第41至42頁），縱合夥清算結果，抗告人得請求剩餘財產或盈餘分配，亦係為金錢給付或得易為金錢給付之債權，而非屬有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假處分之原因存在。則抗告人既未能釋明其聲請假處分之原因及必要性，雖陳明願供擔保以代釋明，仍不符假處分之要件，應予駁回。
㈢綜上，原裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無違誤，抗告意
旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、末按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經裁判確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設。強制執行法第132 條第1 項乃規定假處分之執行應於假處分裁定送達同時或送達前為之，以避免程序稽延，保障債權人權益。是債權人對於駁回其假處分聲請之裁定乃至命供擔保金額於其不利之裁定，提起抗告，抗告法院倘依民事訴訟法第
533 條準用第528 條第2 項規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，即與強制執行法保護債權人之立法意旨有違（最高法院103 年度台抗字第317 號民事裁定參照），本件係債權人不服原法院駁回其聲請假處分之抗告程序，未曾由執行法院為假處分執行，自有考量假處分隱密性之必要，且本件抗告既經駁回，亦即並無為不利於相對人即債務人之裁定。是以，本院認無依民事訴訟法第528 條第2 項規定，通知相對人即債務人陳述意見之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
民事第一庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 黃旭淑再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。