臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第322號抗 告 人 楊寶銀
游上陞共同代理人 陳甲霖律師
焦文城律師施秉慧律師上列抗告人因與相對人游祝融等間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國108 年10月30日臺灣高雄地方法院108 年度全字第11
9 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：伊等原分別持有訴外人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公司）之股份（楊寶銀540 股、游上陞230 股，合計770 股，下稱系爭770 股），詎伊等於民國
108 年1 月28日申請達民公司最新變更登記表時，發現系爭
770 股竟遭違法移轉至相對人游祝融名下，且達民公司於同年3 月21日之股東會（下稱系爭股東會）並未實際召開，竟向主管機關登記當日有召開股東會選任相對人分別擔任達民公司之董事及監察人，經伊等另案起訴請求確認系爭770 股為伊等所有、確認系爭股東會決議不成立及確認相對人與達民公司間董監事委任關係不存在（下稱本案訴訟）。因相對人自102 年起陸續擔任達民公司董監事期間，未依法製作會計帳冊，並有逃漏稅、業務登載不實、掏空及侵占公司財產之嫌，且持續拖延檢查人之檢查，為避免本案訴訟確定前，伊等股東權益受損，又相對人可否對外代表達民公司為法律行為之狀態懸而未決，將造成達民公司受有重大損害，爰依民事訴訟法第538 條規定，請求裁定禁止相對人於本案訴訟確定前，執行達民公司董事及監察人職務。原裁定駁回伊等聲請，顯有違誤，爰提起抗告，求予廢棄等語。
二、相對人則以：抗告人已非達民公司股東，而伊等擔任達民公司董監職務，係經系爭股東會合法選任。又達民公司自62年間設立以來，均由游祝融實際出資及經營，未曾侵害達民公司營運或損害債權人權益之情形，相對人如不能繼續行使董監職權，達民公司帳戶無人可為決策動用，進而無法按時支付貨款及薪資，影響公司營運及60名員工家庭生計，且游祝融46年來與客戶間所建立之長期信任關係，亦將毀於一旦，難以持續合作，終致公司倒閉。反觀抗告人楊寶銀係自72年間、游上陞自98年間分別由游祝融借名登記其等為股東，從未參與公司之經營，如今卻為爭奪家產而不惜興訟，對公司營運造成重大衝擊，並牽連其他股東及眾多員工權益，兩相權衡，應認本件並無定暫時狀態假處分之必要等語置辯。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項固有明文。惟此項聲請，依同法第538 條之4 準用第533 條再準用第526 條規定，對於請求及定暫時狀態之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之，此釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態處分。可知債權人須就請求及定暫時狀態之原因先負釋明責任，不得以供擔保代之，必其釋明有所不足，始得由債權人供擔保以補其釋明之不足。又法院依民事訴訟法第538 條第1 項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具「本案化」之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。另所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院97年度台抗字第419 號、101 年度台抗字第497 號民事裁定意旨參照）。
四、經查：㈠關於本案請求之釋明：
抗告人主張伊等所有系爭770 股於108 年1 月28日以前經他人擅自移轉至游祝融名下，又達民公司於同年3 月21日未實際召開系爭股東會，竟向主管機關登記有召開系爭股東會選任相對人為達民公司之董事及監察人，伊等已提起本案訴訟等情，業據其提出達民公司102 年12月30日股東名簿及108年1 月28日最新變更登記表、原法院105 年度重勞訴字第5號言詞辯論筆錄及答辯書狀、原法院108 年度全字第32號裁定為證（原審卷第17至34頁、第263 至273 頁），堪認其已釋明本案定暫時狀態處分之請求。
㈡相對人亦未釋明定暫時狀態處分之原因：
1.抗告人主張為避免本案訴訟確定之前，伊等股東權益受損云云。然抗告人於本案訴訟確定前，固無法行使達民公司股權，待本案訴訟勝訴確定後，其等仍可本於股東地位請求達民公司分配股利，或依不當得利法律關係請求游祝融償還已受領之股利，故抗告人本案訴訟確定前，僅受有未及時分派股利及遲延利息之損害，並無重大損害或急迫危險，至於倘達民公司或游祝融日後有難以給付之情形，亦屬假扣押範疇之問題。又抗告人亦未釋明達民公司於本案訴訟確定前將召開股東會，為停業、解散、讓與全部或主要部分之營業或財產等不利於公司永續經營之決議，導致抗告人日後縱取回系爭
770 股，仍有無法再行使股東權參與達民公司治理之虞，自難認抗告人一時無法行使股東權，將受有重大損害或急迫危險。
2.又抗告人復主張相對人於本案訴訟確定前可否對外代表達民公司為法律行為之狀態懸而未決，如不禁止相對人行使達民公司之董監職權，若將來伊勝訴確定，相對人代表達民公司所為法律行為將回溯失效，造成達民公司受有重大損害云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169 條定有明文。又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院82年度台上字第1826號及同院74年度台上字第2014號判決要旨可資參照）。依前開規定及說明，本案訴訟若確認相對人與達民公司之董監事委任關係不存在，相對人於本案訴訟確定前代表達民公司所為法律行為，僅屬表見代理或無權代理，非當然無效，難認對達民公司有重大損害或急迫之危險。
3.至抗告人主張相對人自102 年起陸續擔任達民公司董監事期間，未依法製作會計帳冊，並有逃漏稅、業務登載不實、掏空及侵占公司財產之嫌，且持續拖延檢查人檢查云云，固提出檢查報告為憑。然上開檢查報告之檢查期間係自101 年起至104 年間，並於105 年10月17日完成檢查報告，有該檢查報告可佐（原審卷第289 至379 頁），可知上開檢查期間至系爭股東會決議已逾4 年，且無證據證明檢查後仍有上開行為，實難作為系爭股東會決議選任相對人為達民公司董監事，仍將對公司有何重大損害之佐證，尚難據以認抗告人已釋明相對人行使達民公司董監職權將造成公司受有重大損害、急迫危險或其它相類情形發生，而有禁止相對人行使董監事職務之必要。
4.由上說明，抗告人所提證據未能釋明如不禁止相對人行使達民公司董監職權，將對抗告人或達民公司造成重大損害、急迫危險或其他相類情形，自難認抗告人已就本件定暫時狀態處分原因盡其釋明之責。
五、綜上所述，抗告人聲請為定暫時狀態之處分，未釋明定暫時狀態之必要，自不應准許。原裁定駁回其聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 李育信法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 109 年 1 月 13 日
書記官 馬蕙梅