臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第334號抗 告 人 饒家溱代 理 人 陳郁芬律師
蘇文奕律師相 對 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗代 理 人 陳家富上列當事人間分配表異議之訴事件，抗告人對於民國108 年11月
1 日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第586 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件起訴及抗告意旨略以：抗告人對訴外人即抗告人之兄饒仙掌有新臺幣（下同）400 萬元本息之債權存在，且抗告人就附表二所示之土地及建物有抵押權存在等事實，業經原法院以105 年度訴字第667 號及107 年度訴字第383 號判決確定。惟相對人聲請原法院以107 年度司執字第13069 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），對饒仙掌之繼承人之財產為強制執行，而查封、拍賣如附表二所示之土地及建物，原法院民事執行處（下稱執行法院）竟認抗告人並非合法之債權人及抵押權人，而未依法通知抗告人，致抗告人不及聲明參與分配。然抗告人於107 年12月25日檢具原法院
107 年度訴字第383 號判決及判決確定證明書（下合稱系爭確定判決）向執行法院陳報債權。但執行法院於108 年7 月22日所製之分配表（下稱系爭分配表）仍未將抗告人之債權及金額列入分配表，而使相對人得以普通債權人之地位，於次序9 部分，受分配296 萬2,348 元。經抗告人聲明異議仍不為更正，則抗告人自得對相對人提起本件分配表異議之訴，請求將上開相對人受分配之金額全部予以剔除，改由抗告人受分配。並聲明：原法院107 年度司執字第13069 號清償債務強制執行事件，於108 年7 月22日所製之系爭分配表，於次序9 部分，相對人受分配之296 萬2,348 元應予剔除，改分配於抗告人。嗣原法院雖以抗告人提起本件分配表異議之訴，抗告人既非如附表二所示土地及建物之抵押權人，亦非系爭執行事件之執行債權人，參與分配人或有優先權之債權人，抗告人對系爭分配表聲明異議，於法未合。有起訴不備其他要件之情形。且其情形無從補正，爰依民事訴訟法第
249 條第1 項第6 款之規定，以裁定駁回抗告人之訴。然查：㈠系爭確定判決主文為：「⒈確認饒家溱（即抗告人）對饒恩誌（即饒仙掌之繼承人）所有分割前坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○ ○號面積1024平方公尺土地所有權應有部分4/9 、同段1972之1 地號面積1315平方公尺土地所有權應有部分117/180 及同段77建號建物所有權應有部分2/3 （按以上土地、建物即附表一所示土地、建物）於民國89年12月2日設定登記之新臺幣400 萬元抵押權所擔保之債權存在。⒉饒恩誌應將分割後坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○ ○號面積683 平方公尺土地所有權應有部分2/3 、同段1972之1 地號面積855 平方公尺土地所有權全部及同段77建號建物所有權應有部分2/3 （按：以上土地、建物即附表二所示土地、建物），於民國89年12月2 日設定登記之新臺幣400 萬元抵押權予以回復。⒊饒恩誌應於繼承其被繼承人饒仙掌遺產範圍內，給付原告（即抗告人）400 萬元，及自90年6 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」是系爭確定判決除確認抗告人就系爭執行標的物（即附表二所示之土地、建物）有抵押權存在，命饒恩誌回復抵押權登記外，於判決
主文第3 項係命饒恩誌應於繼承其被繼承人饒仙掌遺產範圍內，給付抗告人400 萬元，則抗告人就債務人饒恩誌即為有執行名義之債權人。而抗告人並於107 年12月25日檢具系爭確定判決之判決書及判決確定證明書向執行法院主張行使債權及抵押權，應認抗告人已提出執行名義之證明文件而為聲請強制執行。執行法院即應依強制執行法第31條、第32條參與分配之程序辦理，乃原裁定竟認抗告人非執行債權人，不得就系爭執行事件聲明異議或提起分配異議之訴云云，已有違誤。㈡原裁定雖以系爭執行標的物之不動產登記謄本未載有抗告人為抵押權人之登記，執行法院依形式審查難認抗告人為抵押權人云云，但抗告人取得系爭確定判決時，附表二所示之土地、建物因遭執行法院實施查封，抗告人自無法向該管地政機關申辦回復抵押權登記程序，乃原法院再以抗告人未為回復抵押權登記為由而否定抗告人主張之抵押權人地位，變相剝奪抗告人之權益。況抗告人於107 年12月25日即檢具系爭確定判決之判決書及判決確定證明書等執行名義向執行法院主張債權及抵押權。依該判決主文第3 項所示，縱認抗告人因無法回復抵押權登記而難以主張抵押權人之地位，然亦非不得以普通債權人之地位，就系爭執行標的物之拍賣價金與普通債權人即相對人按債權比例受償。詎系爭分配表列載相對人受分配金額為296 萬2,348 元，抗告人則未受分配分文，自有違誤。抗告人於108 年8 月5 日具狀聲明異議，執行法院仍不為更正，抗告人依法提起本件分配表異議之訴，並無起訴不備要件或其他程序上不合之情形，原裁定遽予駁回，顯有違法。為此依法提起抗告，求予廢棄原裁定，並發回原法院另為妥適之裁判云云。
二、相對人則以：抗告人就饒仙掌所有如附表一所示之土地及建物所設定之抵押權業經辦畢塗銷登記。又系爭確定判決雖認抗告人就附表二所示土地及建物之抵押權應予回復，然該判決並非形成判決，附表二所示土地及建物並未經據以辦理抵押權回復登記，則抗告人自非附表二所示土地及建物之抵押權人。抗告人既未聲請強制執行，又未聲明參與分配，即非系爭執行事件之債權人，則抗告人對系爭分配表聲明異議，進而提起本件分配表異議之訴，均為不合法。又抗告人於10
7 年12月25日向執行法院所提之「執行聲請狀」，僅係以「其對執行標的有利害關係，自得陳述意見」，而具狀「請求停拍並聲請重新鑑價」，「以供再定拍賣公告之用」，並非積極聲請併案執行或參與分配，以求實現債權。因之，原裁定以抗告人並非系爭執行事件之執行當事人，依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款之規定駁回抗告人之訴，認事用法並無違誤，本件抗告實無理由等語，資為抗辯。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀應記載原分配表之不當及應如何變更之聲明。強制執行法第39條第1 項、第2 項定有明文。依同法第40條、第41條之規定，執行法院未依異議更正分配表而為分配，該異議未終結者，應就無異議之部分先為分配。為異議之債權人或債務人應於分配期日起（於有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起）10日內向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。是債權人或債務人提起分配異議之訴，自以已依強制執行法第39條第1項、第2 項規定聲明異議並於第41條所定期間內起訴為要件（最高法院97年度台上字第1363號判決要旨參照）。次按強制執行法第39條第1 項規定對於分配表聲明異議者，為債權人或債務人，不包括利害關係人。所謂債權人或債務人，即強制執行事件之執行當事人，應依執行名義之記載定之（最高法院98年台抗字第934 號裁定要旨參照）。又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第759 條規定甚明。又不動產物權依法律行為而取得，設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758 條亦定有明文。又民法第759 條所謂法院之判決，係指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言。惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年度台上字第1016號判決要旨參照）。
四、經查抗告人原雖就附表一所示之土地、建物設定擔保債權額
400 萬元，存續期間為自89年12月1 日起至90年6 月1 日止之抵押權（下稱系爭抵押權），並於89年12月2日辦理登記。然系爭抵押權之設定登記，嗣經抗告人出具債務清償證明等文件，業已於103 年4 月7 日以清償為原因而辦畢塗銷登記等事實，已為兩造於原審所不爭執（見原審卷第54頁、第55頁）。並有土地登記申請書、債務清償證明書、土地及建物異動索引附卷可稽（見原法院105 年度訴字第667號卷㈠第195頁、第227頁、第251頁，原法院107 年度訴字第383號卷第56頁至第63頁）。是抗告人於103 年4 月7 日向饒恩誌買受附表一所示土地及建物；並向訴外人饒哲彰買受其所有同段1971之1 地號土地所有權應有部分4/18及77建號建物所有權應有部分1/3時（見原審卷第55頁、兩造不爭執事項㈢），上開土地及建物均未存有抗告人之系爭抵押權，應無疑義。又抗告人所買受之前揭土地於103 年6 月30日與共有人即訴外人饒保能協議分割，由抗告人分得如附表二所示之土地（見原審卷第55頁、兩造不爭執事項㈣），嗣又依原法院
105 年度訴字第667 號判決，將附表二所示土地、建物移轉登記予饒恩誌，並於107 年1 月31日辦理登記完畢（見原法院108 年度執事聲字第3 號卷第27頁、107 年度司執字第00000號卷附相對人107 年5 月10日民事補正狀所提附表二所示土地、建物登記第一類謄本）。是附表二所示土地、建物亦無抗告人設定抵押之情事。至於系爭確定判決雖判命饒恩誌應將如附表二所示之土地、建物於89年12月2 日設定登記之400 萬元抵押權予以回復；然該判決於此部分，性質上係命饒恩誌為一定意思表示之給付之訴之判決，並非形成判決，揆諸前揭說明，自無民法第759 條規定之適用。從而抗告人尚無從僅憑系爭確定判決即對附表二所示之土地、建物取得抵押權。抗告人主張伊為附表二所示土地、建物之抵押權人云云，尚屬無據，不足採信。
五、又抗告人固主張依系爭確定判決主文第3 項，饒恩誌應於繼承其被繼承人饒仙掌遺產範圍內，給付抗告人400 萬元，則伊就債務人饒恩誌即為有執行名義之債權人，而伊於107 年12月25日檢具系爭確定判決之判決書及判決確定證明書向執行法院主張行使債權及抵押權，應認伊已提出執行名義之證明文件而為聲請強制執行云云。惟查：
㈠按債權人聲請強制執行，應以書狀表明當事人及法定代理人
，請求實現之權利，提出於執行法院為之。強制執行法第5條第1 項第1 款定有明文。又依司法院發布之「強制執行須知」第2 條規定：債權人聲請強制執行，須提出聲請狀載明債權人、債務人，欲求實現之債權內容，欲為執行之標的，或執行之標的物，並提出執行名義之證明文件。同法第3 條第2 項規定：執行費，指當事人為強制執行，繳納國庫之費用。同條第4 項規定：債權人預納定額之執行費，為聲請強制執行必須具備之要件，欠缺者，法院應以債權人強制執行之聲請不合法，裁定駁回其聲請。準此，債權人聲請強制執行或併案執行或參與分配，須踐行一定之要件，即提出書狀載明前揭應記載事項，並依規定繳納定額之執行費，否則其強制執行之聲請為不合法。
㈡經查抗告人於107 年12月25日以附表二所示土地、建物共有
人身分，委由代理人賴鴻鳴律師、鄭淵基律師所提出之「執行聲請狀」，其狀載意旨僅係「為請求停拍並聲請重新鑑價事」，核其內容均與聲請強制執行或併案執行或參與分配無關，且未預納定額之執行費等情，業經本院依職權調閱原法院107 年度司執字第13069 號執行卷屬實，並有前揭執行聲請狀影本在卷可稽（見本院卷第55頁、第56頁）。又該聲請經執行法院107 年12月28日以屏院進民執壬字第107 司執13069號函覆「於法無據」後，（見本院卷第52頁），復以「利害關係人」身份對執行法院聲明異議，核其內容均在請求執行法院審認系爭執行事件有強制執行法第80條之1 拍賣無實益之情事，進而阻卻執行程序之目的，亦顯與積極聲請併案執行或參與分配，以求實現債權之情形不符，又該異議亦經原法院108 年度執事聲字第3 號裁定駁回在案（見本院卷第57頁至第59頁、第53頁、第54頁）。是抗告人主張伊於10
7 年12月25日檢具系爭確定判決之判決書及判決確定證明書向執行法院主張行使債權及抵押權，應認伊已提出執行名義之證明文件而為聲請強制執行云云，即屬無據，應無足採信。
六、綜上，抗告人並非如附表二所示土地及建物之抵押權人，亦無其他優先受償權存在，亦未對饒仙掌或其繼承人之財產聲請強制執行；復未於系爭執行事件聲明參與分配，則抗告人並非系爭執行事件之當事人，事至明顯。揆諸首開說明，抗告人自不得依強制執行法第39條第1 項規定，就系爭分配表所載之債權或分配金額聲明異議。
七、又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，依強制執行法第41條提起分配表異議之訴，須經合法之異議程序，此為分配表異議之訴之訴訟要件，法院應依職權調查之。如未經合法之異議程序，該分配表異議之訴，即難謂合法（最高法院104 年度台抗字第272 號裁定要旨、106 年度台上字第1147號判決要旨參照）。本件抗告人並非系爭執行事件之執行債權人、參與分配人、亦非附表二所示土地及建物之抵押權人而為有優先受償權之債權人等事實，已如前述，則抗告人就系爭分配表聲明異議，自非合法。應不生聲明異議之效力。是以抗告人提起本件分配表異議之訴，未經合法異議程序，即有起訴不備其他要件之情形，且其情形無從補正，從而原審依民事訴訟法第249 條第
1 項第6 款之規定，裁定駁回其訴，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並發回原法院另為裁判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
書記官 蕭家玲附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附表一：（土地、建物均坐落屏東縣○○鄉○○段）┌──┬──┬──────────────┬─────┬────┬───────┐│編號│種類│ 地號或建號 │面積（㎡）│應有部分│ 備考 │├──┼──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│ 1 │土地│1971之1 地號（分割前） │1024 │ 4/9 │ │├──┤ ├──────────────┼─────┼────┼───────┤│ 2 │ │1972之1 地號（分割前） │1315 │117/180 │ │├──┼──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│ 3 │建物│77建號 │ │ 2/3 │ ││ │ │（原門牌號碼為同鄉後庄仔2 號│ │ │ ││ │ │，嗣整編為聖賢路336 巷11號）│ │ │ │└──┴──┴──────────────┴─────┴────┴───────┘附表二：（土地、建物均坐落屏東縣○○鄉○○段）┌──┬──┬──────────────┬─────┬────┬───────┐│編號│種類│ 地號或建號 │面積（㎡）│應有部分│ 拍定金額 ││ │ │ │ │ │（新台幣/ 元）│├──┼──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│ 1 │土地│1971之1 地號（分割後） │683 │ 2/3 │ 3,105,000│├──┤ ├──────────────┼─────┼────┼───────┤│ 2 │ │1972之1 地號（分割後） │855 │ 全部 │ 4,967,800│├──┼──┼──────────────┼─────┼────┼───────┤│ 3 │建物│77建號 │ │ 2/3 │ 146,000││ │ │（原門牌號碼為同鄉後庄仔2 號│ │ │ ││ │ │，嗣整編為聖賢路336 巷11號）│ │ │ │└──┴──┴──────────────┴─────┴────┴───────┘