臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第75號抗 告 人 金城營造股份有限公司法定代理人 蔡欣達抗 告 人 邱麗蓉相 對 人 楊武郎上列當事人間請求保全證據事件，抗告人對於民國108 年3 月7日臺灣高雄地方法院108 年度全字第25號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人金城營造股份有限公司（下稱金城公司，原為「金橋營造股份有限公司」，於民國106 年3 月7日變更為金城公司）、邱麗蓉於105 年11月16日分別與相對人簽訂工程契約，承攬興建高雄市○○區○○街○○號住宅（下稱系爭住宅）工程（下稱系爭工程），契約總價各為新臺幣（下同）7,900,000 元、7,000,000 元，並約定各付款期別及金額，復約定金城公司追加5 樓鐵梯工程費用132,106元，以及金城公司辦理工程變更追減55,983元、邱麗蓉辦理工程變更追加473,533 元。系爭工程開工後迄至第9 期「使用執照取得」期款為止，相對人均按時付款，然其後抗告人完成「外水外電工程」，於107 年11月9 日向相對人請求支付期款各為395,000 元、350,000 元時，相對人竟未依約定期日付款，抗告人乃發函通知相對人依約暫時停工，迄於10
8 年1 月9 日相對人仍拒絕支付，抗告人遂通知相對人終止契約。抗告人本於工程承攬之法律關係，得請求相對人給付已完成部分之工程款，惟因系爭工程尚有少部分未完成，恐相對人另委託第三人接續施作抗告人未完成之部分，破壞抗告人已完成及未完成工程之界面現況，現狀勢必因而改變，致無法釐清抗告人已完成工程之項目及價值，實有依現況調查及囑託專業機關至施工現場實施鑑定，並予以拍照保全證據之必要，然原法院竟裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤。
為此，提起抗告，求予廢棄原裁定，聲請准就系爭住宅如附件即附表A （金城公司與相對人之工程契約約定完成之工程項目及價格）、B （邱麗蓉與相對人之工程契約約定完成之工程項目及價格）、C （金城公司與相對人辦理追加鐵梯工程之工程項目及價格）、D （金城公司及邱麗蓉與相對人辦理追加之工程項目及價格）所示工程項目之施工現況，囑託高雄市土木技師公會鑑定完成項目、比例及金額，並將現況拍照，予以保全證據等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368 條第
1 項定有明文。又所謂滅失，即毀滅喪失之意；所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言（最高法院82年度台抗字第310 號、85年度台抗字第305 號裁定意旨參照）。另考諸民事訴訟法保全證據之立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之；但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（最高法院101 年度台抗字第851 號、92年度台抗字第502 號裁定裁定意旨參照）。是以，證據保全之目的在於防止證據滅失或難以使用，或事物現狀變更，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失或事物現狀即將變更，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。又此證據滅失或難以使用，或事物現狀變更，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查。
三、經查：
（一）抗告人主張兩造訂定工程契約，由抗告人承攬系爭工程，因相對人未依約付款，抗告人依約終止系爭工程契約，而本於工程承攬之法律關係，請求相對人分別給付金城公司、邱麗蓉已完成部分之工程款1,844,936 元、1,858,968元，抗告人已提起給付工程款訴訟事件，由原審法院以10
8 年度審建字第17號審理中等事實，業據抗告人提出公司變更登記表、系爭工程契約、律師函、回執等件為證（見原審卷第9 頁至第40頁、第57頁至第60頁），且經原審職權調閱上開訴訟事件之卷宗查閱屬實。是兩造間既就本件工程糾紛已有訴訟繫屬，若相對人爭執抗告人主張之完成部分，抗告人本得透過該訴訟之調查證據程序，就系爭工程之完成項目、未完成項目及其所占比例聲請進行鑑定。
（二）抗告人固抗辯稱：抗告人於108 年2 月提起訴訟，仍未接獲開庭通知，且相對人現已公告妨礙抗告人僱工進入完成工程云云，並提出相對人張貼之公告為佐（見原審卷第99頁）。惟證據保全之目的在於防止證據之滅失或難以使用，或就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要，苟證據並非即將滅失或現狀即將變更，而無時間上之迫切性，即無保全證據之必要。查，依抗告人提出之公告觀之，相對人係要求須經其同意始得進入系爭住宅，然抗告人現已主張終止系爭工程合約，即已無僱工進入施工之必要；況抗告人是否得僱工進入施工，核與本件有無防止證據滅失或現狀即將變更之情形，並無關聯，尚難以相對人張貼之公告，遽認本件有保全證據之必要。又抗告人主張：工程界面只要有其他第三人進場施作，即足破壞抗告人已完成及未完成工程之界面狀況云云，然就此並未提出任何證據資料加以釋明，核屬臆測之詞，尚不足採。況抗告人於提起之給付工程款訴訟時，業已提出系爭工程已完成、未完成工項之現況照片，亦經原法院職權調閱上開訴訟事件之卷宗核閱無訛，足見就現況再予拍照，並無必要性與時間上之急迫性。
（三）至於抗告人辯稱：由第三方鑑定機關攝影存證，相對人於訴訟中較不會爭執現況照片，應可增加本案訴訟進行之流暢云云，惟證據保全之目的，在於防止證據之滅失或難以使用，或就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要。至於相對人是否會爭執及增加訴訟流暢度，並非保全證據必要性所應審酌事項。況觀諸抗告人所欲請求鑑定完成之工項，多為系爭工程之基礎結構，如混凝土、鋼筋、模版、石英磚等，縱使相對人另委由他人就抗告人未完成工項續作，應無打除之可能，無證據減失之虞或確認現狀之必要，揆諸上開說明，抗告人於訴訟程序進行中請求調查即可，應無聲請保全證據之必要。
（四）另聲請人請求鑑定其完成之金額部分，核與本件有無防止證據滅失或現狀即將變更之情形，並無關聯；且此鑑定之內容已然涉及本案訴訟核心之爭議，即抗告人所得請求工程款數額之判斷，除應賦予相對人表示意見之權利，兩造既就各工項單價有所約定，就此是否具有鑑定之必要及鑑定事項為何（亦即若兩造對完成之工項數量、比例有爭議，則鑑定完成工項數量、比例，再乘以兩造約定之單價即可），應於本案訴訟決定為宜，若有鑑定必要，再為請求。
四、綜上所述，兩造間系爭工程爭議之本案訴訟已繫屬於原審法院，抗告人所聲請保全之證據，可於該訴訟程序進行中請求調查，且抗告人聲請保全之證據，並未釋明有即將滅失或現狀即將變更之急迫情事，無保全證據之必要。是抗告人所為本件保全證據之聲請，不應准許。原裁定駁回其聲請，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並另為適法之裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
書記官 唐奇燕附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。