臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第84號抗 告 人 吳博文
倪秀春郭李錦鳳蔡志男共同代理人 吳小燕律師
黃家豪律師柯秉志律師相 對 人 佘文耀上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國108 年
3 月29日臺灣橋頭地方法院108 年度全字第13號民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人所有土地均為袋地，長期均需經過高雄市○○段○○○○○○○○○○○○○○號（現為內寮段589 、
611 地號）土地上之既存道路以通往公路，而該通行道路於民國82年間即已存在，並經杉林鄉公所改善擋土牆擴寬，供人通行至今，高雄市政府工務局養護工程處（下稱高雄養工處）會勘結論亦認為該通行道路為供公眾通行之必要，不得封閉。而相對人自承於86年間購入高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），其逾20年均未曾反對或排除抗告人使用系爭土地上之既存道路（下稱系爭通路），詎其近來突然否認抗告人有通行權存在，並於106 年12月31日在系爭通路上搭設圍籬（下稱系爭圍籬）阻礙抗告人通行。因抗告人之袋地上均有自用住宅及農舍，並靠種植果樹以維持生計，相對人搭設系爭圍籬後，系爭通路僅餘2.4 公尺寬路面，顯無法供載運水果之貨車及消防車輛通行，縱加上擋土牆邊排水溝渠區域0.6 公尺共約3 公尺寬路面，因排水溝有凹槽設計，不利載重之貨車通行，且未預留消防車迴轉空間，故相對人設置系爭圍籬阻礙通行之舉，已增車輛衝撞擋土牆之風險，嚴重影響抗告人生計，且影響救災行為，是抗告人自有防止重大損害及急迫危險發生之必要。又相對人長期未行使權利，足使抗告人正當信賴可繼續使用系爭通路，且抗告人別無其他通路可通行至公路，而相對人現居高雄市小港區，並無使用收益系爭土地之需，是相對人否認抗告人通行權存在並搭設系爭圍籬，顯違反誠信原則而屬權利濫用，本件自有權利失效原則之適用。原裁定未察，率予駁回抗告人之聲請，與法有違。為此，爰請求廢棄原裁定，抗告人願供擔保，請准予定暫時狀態處分，命相對人應於臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第108 號確認通行權事件（下稱本案訴訟）判決確定前，容忍抗告人通行系爭通路，並禁止相對人變更系爭通路現況、設置圍籬、建築或其他障礙物以阻止抗告人通行。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538 條之4準用同法第533 條、第526 條規定，除須釋明有爭執之法律關係外，尚須就「假處分之原因」即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之情事予以釋明。而損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即應比較聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分之許可所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之。
三、經查：㈠關於定暫時狀態處分之請求部分：
抗告人主張系爭通路坐落於相對人所有之系爭土地上，而抗告人為同段596 、609 、611 、614 地號土地之所有權人，因抗告人所有之土地均為袋地，長期需經由系爭通路對外通行，然相對人否認抗告人有通行權存在，並於系爭通路上架設系爭圍籬妨礙抗告人通行，抗告人因而提起本案訴訟等情，有民事起訴狀、地籍圖謄本、調解相關書面資料、系爭通路現況照片及空照圖、存證信函、土地登記謄本等件在卷可稽（原審卷第12至27頁、第33至40頁），堪認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在，且該爭執得於本案訴訟確定乙節，已為相當之釋明。
㈡關於定暫時狀態處分之原因部分：
⒈抗告人主張相對人設置系爭圍籬阻礙通行之舉，不利載運水
果之貨車通行，且增加車輛衝撞擋土牆之風險，嚴重影響抗告人生計，並影響消防車救災行為，有防止重大損害及急迫危險發生之必要等語，則提出系爭通路現況照片、商用貨車規格資料、內政部公佈之劃設消防車輛救災活動空間指導原則暨附圖、水箱消防車規格資料、汽車迴轉半徑之網頁資料等件（原審卷第40頁、本院卷第10至16頁背面）以為釋明。
⒉惟查，依系爭通路現況照片及兩造所述（原審卷第40頁、第
44至45頁），可知相對人於系爭通路尚留3 公尺路面（包含擋土牆邊淤塞路段），已足供人車通行，而依抗告人提出之車輛資料所示，商用貨車寬度約2.028 公尺及水箱消防車寬度約2.5 公尺，均可順利通行上開預留之3 公尺路面。抗告人雖指稱此通行範圍未預留消防車迴轉空間，且擋土牆邊排水溝渠區域有凹槽設計，不利載重之貨車通行，而有安全上顧慮等語，然本件通行之目的，僅在本案訴訟確定前得許抗告人暫為進出不致受阻之通行，就實體上權利義務之確實範圍，仍應由法院在本案訴訟中，經調查證據及兩造攻防辯論而為判斷決定，且依現場狀況所示，擋土牆邊排水溝渠區域已因淤塞而近乎填平，縱有凹陷亦屬輕微，應可達供一般行人及車輛通行使用之程度，則相對人預留此通行範圍，已屬適當。況系爭圍籬前後亦有擴大範圍可供車輛轉彎，若臨時有救護、消防等緊急事故之需求，亦非不得於適當之擴大範圍內為臨時之通行，尚不影響本件定暫時通行範圍之考量。故抗告人前開論述，本院尚無從採為其有利之認定。抗告人既未提出其他證據以為釋明，依前揭說明，尚難認抗告人有何重大損害須防止或急迫危險須避免之保全必要性。是抗告人聲請定暫時狀態之處分，核與民事訴訟法第538 條第1 項要件不符，礙難准許。
⒊抗告人雖主張系爭通路於82年間即已存在，並經杉林鄉公所
改善擋土牆擴寬，供人通行至今，高雄養工處會勘結論亦認為該通路為供公眾通行之必要，不得封閉等語，然行政機關之認定，僅有參考性質，並無拘束法院之效力。況抗告人所稱會勘結論，業經相對人提起訴願後遭撤銷原處分，並由高雄養工處另為處分，惟再次會勘結論並無維持系爭通路不得封閉之結論，此有高雄市政府函暨訴願決定書、養工處函暨會勘紀錄在卷可稽（原審卷第28至30頁、第58至61頁、第63至65頁），則本院自無從採為抗告人有利之認定。至抗告人所主張相對人否認及妨礙抗告人通行系爭土地，有違誠信而屬權利濫用，有權利失效原則之適用等語，則屬實體爭執事項，應待本案訴訟審認，要非本件定暫時狀態處分程序所能審究，自不影響本件定暫時通行範圍之考量。
四、綜上所述，本件依抗告人所提出之證據，並無從釋明有急迫危險或重大損害之情事，而有藉助定暫時狀態之程序以資防免之必要，縱其陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足，故抗告人之聲請，為無理由，應予駁回。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書記官 謝佳育附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。