臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度聲國字第4號聲 請 人 張坤和上列聲請人因與相對人高雄市政府警察局等間請求國家賠償事件，經依民事訴訟法第191 條規定視為撤回上訴後，聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：鈞院102 年度重上國字第5 號國家賠償事件，先後於民國104 年7 月8 日、同年8 月5 日行言詞辯論，伊為上訴人，均未到庭，到庭之被上訴人及變更被告拒絕辯論，鈞院乃分別依民事訴訟法第191 條規定視為合意停止訴訟程序及視為撤回上訴暨變更之訴。惟伊於言詞辯論前，已於同年6 月23日、7 月30日分別具狀以合議庭法官及書記官執行職務有偏頗之虞為由，聲請迴避，依民事訴訟法第37條第1 項規定，在該聲請迴避事件終結前，應停止審判，而前揭2 次言詞辯論均未停止訴訟程序，顯有違法，應不發生視為合意停止訴訟程序及視為撤回上訴暨變更之訴之效力，爰聲請續行訴訟等情。
二、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2項之規定或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。又當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2 款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限，民事訴訟法第37條第1 項、第33條第2 項分別定有明文。
是以，當事人如已就該訴訟有所聲明或陳述後，即不得依同法第33條第1 項第2 款規定聲請法官迴避。如違背此規定而聲請法官迴避，或顯係意圖延滯訴訟而為者，則訴訟程序在該聲請事件終結前，應不停止，至為明確。
三、經查，本院102 年度重上國字第5 號請求國家賠償事件，定於104 年7 月8 日、同年8 月5 日行言詞辯論，聲請人即上訴人於同年5 月14日收受庭期通知後，即分別於同年6 月3日、6 日、11日、18日具狀就本案訴訟陳述意見，此有審理單、送達證書、言詞辯論準備書狀4 份在卷可稽（本院卷三第969 頁、本院回證卷三第1 頁、本院卷三第988 至1042、1048至1151-2頁）。乃聲請人於同年6 月23日，依民事訴訟法第33條第1 項第2 款「執行職務有偏頗之虞」之規定，聲請合議庭法官迴避（本院卷三第1062至1065頁）；又於同年
7 月30日，依民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第39條「執行職務有偏頗之虞」之規定，聲請合議庭法官及書記官迴避（本院卷三第1126至1129頁）。觀之其聲請內容，係以合議庭法官未經準備程序調查證據，逕予進行言詞辯論，訴訟程序有所瑕疵，書記官之姓氏有性騷擾之意，均執行職務有偏頗之虞等事由，有本院104 年度聲國字第3 號、第4 號卷宗可參。則其聲請核屬其個人主觀臆測而為，顯係意圖延滯訴訟，且違背同法第33條第2 項之規定，依前開說明，訴訟程序在該聲請事件終結前，應不停止。是本院前揭2 次言詞辯論期日未停止訴訟程序，於法無違。聲請人主張前揭2 次言詞辯論期日既已聲請法官及書記官迴避，竟未予停止審判，顯有不當云云，即不足採。
四、次按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序，但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。又當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，為民事訴訟法第191 條、第387 條所明定。查聲請人依民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第39條規定聲請合議庭法官及書記官迴避，顯係意圖延滯訴訟，且有違同法第33條第2 項之規定，依同法第37條第1 項但書規定，訴訟程序在該聲請事件終結前，應不停止，業已認定如前。基此，本院於104 年7 月8 日言詞辯論期日，因聲請人及部分相對人即被上訴人、變更被告經合法通知而未到庭，到庭之相對人拒絕辯論，視同未到庭，審判長諭知兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日，視為合意停止訴訟程序。嗣本院認為有必要而依職權續行訴訟，並定104 年8 月5 日行言詞辯論，聲請人及部分相對人經合法通知仍未到庭，到庭之相對人拒絕辯論，視同未到庭，審判長諭知視為撤回上訴及變更之訴，有上開2 次言詞辯論筆錄足憑（本院卷三第1098至1101、1152至1155頁）。是兩造無正當理由2 次遲誤言詞辯論期日，揆諸上開規定，本案應視為撤回上訴及變更之訴，不得續行訴訟。從而，本院認本案應依民事訴訟法第191 條規定視為撤回上訴及變更之訴，並無不合。聲請人猶執前詞聲請續行訴訟，為無理由，應予駁回。
五、本件聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 洪培睿法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀 （並按他造當事人之人數附繕本）， 並繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
書 記 官 楊明靜