臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度訴聲字第4號聲 請 人 吳靜妃相 對 人 陳青玉相 對 人 謝宗翰上列聲請人因與相對人間返還所有物等事件（本院108 年度上易字第392 號），聲請許可訴訟繫屬事實之登記，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於民國94年12月間，出資新臺幣（下同）250 萬元，購入高雄市○○區○○段○○○○○號土地暨坐落其上同區段OOOO號建物即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓之5 房屋（以下合稱系爭不動產），並借名登記於相對人陳青玉名下（下稱系爭借名登記契約）。嗣聲請人多次向相對人陳青玉口頭終止系爭借名登記契約，並請求辦理系爭不動產過戶登記，均遭陳青玉拒絕，且陳青玉於106年11月27日，以買賣為由，將系爭不動產所有權移轉登記予相對人謝宗翰（下稱系爭買賣），相對人謝宗翰於取得該不動產後，復將該不動產設定最高限額抵押權予第三人（下稱系爭最高限額抵押權）。惟前揭系爭買賣應係基於通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定當屬無效；又縱認系爭買賣為有效，亦已損及聲請人之債權，聲請人得依民法第244 條規定請求撤銷。故聲請人依民法第87條第1 項前段、第184 條第1 項、第244 條、第544 條規定及終止借名登記之法律關係提起訴訟，先位聲明：確認相對人間系爭買賣之債權行為及物權行為不存在；謝宗翰應將上開所有權移轉登記塗銷及回復登記為陳青玉所有；陳青玉應將系爭不動產移轉登記予聲請人；謝宗翰應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。備位聲明：相對人間所為系爭買賣之債權行為及物權行為均應予撤銷；謝宗翰應將上開所有權移轉登記塗銷及回復登記為陳青玉所有；陳青玉應將系爭不動產移轉登記予聲請人；謝宗翰應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。嗣經臺灣高雄地方法院以107 年度訴字第302 號判決聲請人勝訴，現因相對人提起上訴，由本院以108 年度上易字第392 號審理中，爰依民事訴訟法第254 條第5 項聲請許可為訴訟繫屬事實之登記等語。
二、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。10
6 年6 月14日修正公布民事訴訟法第254 條第5 項定有明文。是如原告起訴非本於物權關係而為，或形式上雖依物權關係請求，但顯無理由者，即無准許之理，以免當事人藉訴訟程序，以達其相類於保全程序之目的。次按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約（最高法院106 年度第
3 次民事庭會議決議參照），而借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行使（最高法院100 年度台上字第2101號民事判決意旨參照）。
三、經查，聲請人於本案訴訟主張其將系爭不動產借名登記於陳青玉名下，嗣聲請人終止系爭借名登記契約後，陳青玉不願辦理移轉登記，且於106 年11月27日，將系爭不動產所有權移轉登記予謝宗翰，謝宗翰復將該不動產設定最高限額抵押權予第三人，系爭不動產買賣行為係基於通謀虛偽意思表示而無效；縱認買賣行為為有效，亦已損及聲請人之債權，聲請人亦得請求撤銷等情，依民法第87條第1 項前段、第184條第1 項、第244 條、第544 條規定及終止借名登記之法律關係提起本訴等語。則依聲請人主張之原因事實，聲請人請求之訴訟標的主要應為借名登記契約終止後之返還請求權，並先位請求確認相對人間系爭買賣之債權行為及物權行為不存在、謝宗翰應將上開所有權移轉登記塗銷及回復登記為陳青玉所有，並將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷；備位請求撤銷相對人間所為系爭買賣契約債權行為及物權行為、謝宗翰應將上開所有權移轉登記塗銷及回復登記為陳青玉所有，並將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。核其主張借名登記契約終止後之返還請求權，權利性質係屬債權請求權，故聲請人並非本於物權關係而起訴，與民事訴訟法第254 條第
5 項之要件不符，受訴法院自不得裁定許可訴訟繫屬事實之登記。又依前揭說明，聲請人於系爭不動產回復登記前，並無所有物返還請求權可資行使，是聲請人無從依物權關係對謝宗翰為請求。從而，其聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記證明，即非有據。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
書記官 洪以珊