臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度醫上易字第7號上 訴 人 林恆昌訴訟代理人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師黃郁雯律師被上訴人 梁博欽訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年9月11日臺灣高雄地方法院106年度醫字第18號第一審判決提起上訴並擴張訴之聲明，本院於109年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依侵權行為規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）144萬6260元本息（原審調卷第3頁），嗣於上訴人上訴後，於本院審理期間，擴張請求20萬4671元（本院卷第51頁，即治療舌癌醫療費、營養補給品等費用8萬4671元+未完成植牙12萬元），經核其追加請求之基礎事實均係基於上訴人主張被上訴人醫療行為，造成上訴人舌癌所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人自民國90年間起，定期在被上訴人所開設之「曉博牙科牙醫診所」（下稱曉博診所）就診，伊因先前植牙處不適，於100年8月18日至曉博診所，由被上訴人將植牙部分取下，另為臨時牙套之裝設，詎臨時牙套之裝設竟由非具醫師資格之訴外人傅菊珍為之，且被上訴人於裝好後亦未再行檢查是否與上訴人之牙槽等吻合，致上訴人因臨時牙套不吻合而與舌頭摩擦，造成上訴人舌頭左側之大面積傷口從此未能癒合，並有發生潰爛情形。上訴人於104 年間前往私立財團法人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診，並於同年6 月24日經確診為舌癌第3 期，被上訴人嗣於同年10月11日至上訴人家中致意，表示自己當日剛好在忙疏於注意，而讓非具醫師資格之護士傅菊珍幫上訴人裝臨時牙套，又上訴人女兒林毓瑩於104 年11月20日至曉博診所詢問傅菊珍時，傅菊珍亦間接坦承其為上訴人裝設臨時牙套後確實未再請被上訴人確認，足徵被上訴人確有違醫療常規，使非具醫師資格者為醫療行為，並於其後發現上訴人舌頭左側潰瘍傷口演變為白斑時，均未建議上訴人轉診為更詳細檢查，致上訴人罹患舌癌。爰依民法第184 條第1 項前段及第195 條第1 項前段規定，訴請被上訴人賠償上訴人因而支出之看診及治療費用15萬7910元、營養品及醫療器材費用28萬8350元，及非財產上損害100 萬元。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人144 萬6260元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，並於本院擴張訴之聲明請求醫療費用合計20萬4671元，上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人
165 萬931 元，其中144 萬6260元自起訴狀繕本送達翌日（
106 年8 月7 日送達，自同年月8 日起算），另20萬4671元自上訴理由狀繕本送達翌日（108 年11月21日送達，自同年月22日起算），均至清償日為止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人之病歷記載及衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定意見，均顯示100年6月至12月，上訴人並無「口腔內受有破口損傷」之事實。另依經驗法則，上訴人長期於曉博診所就診，若當時上訴人有其所主張之傷口存在，被上訴人實無不予治療或不記載於病歷之理，故上訴人主張斯時其口腔內有所謂大面積傷口，應與事實不符。又上訴人係於97年間由相對人於其口腔內左下方植牙，完成後3年，均未見上訴人回診表明有何異樣，至100年6月7日前來求診時表示植牙處不適，被上訴人便依診療結果，將97年間所裝置之假牙先取下，送往技師處微調以解決上訴人不適應處，微調期間約1 週，需裝置臨時牙套，故由被上訴人親自取下原假牙，並裝上臨時牙套，1 週後，亦由被上訴人取下臨時牙套，再裝上經過調整後之牙套，傅菊珍當時並不在場。另被上訴人於100 年9 月14日開立轉診單，請上訴人前往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）進一步檢查，該轉診單亦係於100 年8 月18日調整上訴人假牙後之第1 次門診即已開立，被上訴人確有建議上訴人轉診，被上訴人診治上訴人之醫療行為並無任何疏失等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠曉博診所為被上訴人擔任負責醫師所獨自開設。
㈡上訴人自90年間起，即在曉博診所就診，97年間曾進行植牙
治療，嗣因該植牙處不適，於100年8月18日至系爭診所，將植牙牙套取下。
㈢上訴人於104 年6 月24日，經高醫診斷為舌癌，同年6 月29日病理確診。
㈣上訴人以被上訴人及傅菊珍100年8月18日之醫療行為違反醫
師法診療規定為由，對二人提起違反醫師法等之刑事告訴，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官以106 年度醫偵字第7 號為不起訴處分，上訴人聲請再議後，經臺灣高等檢察署高雄分署（高雄高分檢）以106 年度上聲議字第1155號發回續查，橋頭地檢檢察官復以107 年度醫偵續一字第
1 號為不起訴處分，上訴人再聲請再議，嗣經高雄高分檢以
108 年度上聲議字第1070號駁回再議聲請確定。㈤本件經檢察官囑託醫審會鑑定，鑑定意見為：
⒈依曉博診所牙科病歷紀錄，並無上訴人於100年6月至同年8
月間，曾因假牙裝設不良而重新調整，並以臨時牙套暫代假牙等記載。依卷附「植牙治療流程表」，100年8月18日被上訴人進行左側下顎植牙區假牙重新印模，惟並未註記重新製作假牙原因，亦未記錄是否以臨時牙套暫代假牙。若依牙科醫療常規推斷，重新印模後，應會以臨時牙套暫代假牙。
⒉依病歷紀錄，其100年6月至12月底之記載內容，於100年6月
7日上訴人因齲齒，被上訴人進行右側上顎犬齒（#13）及第一小臼齒（#14）填補。7月13日因上訴人左側下顎犬齒（#33）急性牙周炎，被上訴人進行牙周緊急處置。8月18日被上訴人將上訴人於97年間所裝置之植牙假牙取下，取下後重新印模送技師製作。8 月31日被上訴人以臨時黏著劑固定植牙假牙，於9 月14日將重新製作之植牙假牙進行永久固定。
以上並無上訴人「口腔內受有破口損傷」（應指口腔潰瘍）之相關病歷紀錄，因此亦無法確知若「口腔內受有破口損傷」係因臨時牙套裝設之故。
⒊舌癌發生原因有嚼食檳榔、吸菸、飲酒、假牙裝置不當、尖
銳牙齒、出現白斑及口腔衛生不佳，另長期溫度或化學物質刺激，歪斜牙齒或不適合之假牙亦皆為可能發生原因。臨床上，9 成以上之病人係嚼食檳榔、吸菸及飲酒所引起。本案若假設上訴人「口腔內有破口損傷」，其與罹患舌癌是否有因果關係，仍需檢視病史及上訴人假牙重新裝置後之一系列病歷及病理切片報告。惟依前述鑑定意見說明，並無上訴人口腔內受有破口損傷及裝設臨時牙套之病歷紀錄，故若「口腔內有破口損傷」，其與罹患舌癌之因果關係，亦難以判斷等語。
五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人罹患舌癌是否係因被上訴人之醫療行為所致（被上訴
人有無任由傅菊珍為上訴人裝置臨時牙套？被上訴人有無發現上訴人舌頭白斑而疏未轉診）？㈡被上訴人之醫療行為若有不當，則上訴人得請求賠償若干金
額？
六、本院判斷：㈠上訴人罹患舌癌與被上訴人之醫療行為無關：
⒈被上訴人並無指派傅菊珍為上訴人裝置臨時牙套：
⑴上訴人係於104年6月24日，經高醫醫院診斷為舌癌，同年6
月29日病理確診，為兩造所不爭執，上訴人主張其罹患舌癌係因其至曉博診所裝設臨時牙套不當，致口腔潰瘍，長久未癒而生白斑，最終演變成舌癌云云，則為被上訴人所否認。經查，被上訴人為上訴人實施醫療行為有兩份病歷資料，其中申請健保之病歷資料並無口腔內受有破口損傷之紀錄，然自費病歷於100年8月18日則有記載「舌側有大面積破皮，舌仍有白斑」之內容，100 年9 月19日則有「P't （病人，指上訴人，下同）與他太太一起來，P't 覺得是Temp（臨時牙套）造成ulcer （傷口潰瘍）」（橋頭地檢106 醫偵續字第
1 號卷第10頁反面及第11頁），是上訴人主張被上訴人於醫療過程中知悉其舌側有大面積破皮損傷，固堪採信。然被上訴人於發現上訴人舌頭白斑時，已為其轉診至長庚醫院治療，上訴人尚自行前往高醫就診多次，101 年3 月22日高醫切片檢查，於101 年3 月29日回診確診為嚴重程度上皮再生不良，高醫建議上訴人手術治療，但上訴人於該次門診後即未繼續於高醫追蹤治療，直到104 年6 月24日始回診（橋頭地檢106 年度醫偵續字第1 號卷第53頁）。上訴人於101 年4月18日則攜高醫病理檢驗報告前往長庚醫院就診，長庚醫院醫生認為該病理報告顯示上訴人為黏膜重度異生併潰瘍，乃建議上訴人需將其舌部病灶切除，然上訴人表示需回家考慮，故醫囑4 月25日回診追蹤。上訴人於4 月25日回診，醫師再建議需將病灶切除，惟上訴人仍猶豫而續處方藥物，之後上訴人即未再回診（同上偵卷第59至60頁），舌癌應係其自行延誤手術治療所致（詳如後述）。是以，上訴人主張係因被上訴人之醫療行為，使其舌頭左側潰瘍傷口演變為白斑，終致舌癌云云，難予遽採。
⑵上訴人另以：其於100年8月18日至曉博診所，被上訴人任由
非具醫師資格之護士傅菊珍為其裝設臨時牙套，且被上訴人於傅菊珍裝好後，亦未再行檢查是否與上訴人牙槽等吻合，此情經被上訴人於104 年10月11日至其家中致意時，已表示自己當日剛好在忙，疏於注意，而讓傅菊珍幫其裝臨時牙套，又上訴人女兒林毓瑩於104 年11月20日至曉博診所詢問傅菊珍時，傅菊珍亦間接坦承曾為其裝設臨時牙套，且裝好後未再請被上訴人確認等語，並據提出錄音光碟暨譯文為證。被上訴人對於上開錄音譯文之真正並不爭執（本院卷第277頁），固堪信該錄音光碟暨譯文之形式真正。然查：
①上開錄音譯文錄音日期為104年10月11日，而上訴人裝設臨
時牙套日期係100年8月18日，雖被上訴人在上訴人住處有回答：「所以我在想，當然這點是我的疏失，可能我那天剛好在忙，就讓護士先做那個臨時牙套…」等語，但依當時情境，被上訴人前往上訴人家中致意並安撫上訴人情緒，此由被上訴人所稱：「我今天來最主要就是，除了探望一下林大哥（指上訴人）的情況，生活上的狀況，並不是我都沒有在處理，我是要跟林大哥這樣子講」等語即明，是被上訴人為免橫生爭端，衡情對於上訴人及其家人之指摘內容，當無當場爭辯反駁之可能；且據被上訴人解釋此係因已經事隔4 年後，已無法詳細記憶當日裝設假牙，是難認被上訴人有坦承任由傅菊珍為上訴人裝設臨時牙套之情。佐以上訴人病歷內容，亦未記載安裝牙套者為何人之內容，此有病歷資料在卷可憑，是上訴人以上開錄音譯文及其親人即證人楊勝發、林毓瑩於偵查中均證稱：被上訴人於104 年10月11日至上訴人住處時，有自承當時交由護士幫上訴人安裝牙套而有疏失云云，據為證明被上訴人有坦承其任由不具醫師資格之護士傅菊珍為上訴人裝設臨時牙套之情，不足採信。
②另上訴人主張被上訴人於104 年12月28日於衛生局召開之協
調會，亦再次為相同陳述云云。惟觀之上訴人之妻林曾美秀於檢察官偵查時說明兩造在衛生局協調經過時，證稱：「在調解時沒有錄音，當天他（指被上訴人，下同）在調解時有無再承認我忘了，他只說是另一個護士處理的，不是我們告的那個，他有說名字我忘了。」、「調解時梁醫師也沒提到牙套當天他自己有沒在場，當天我們是一直質疑為何套牙套要讓小姐處理，梁醫師一直說不是，是另外一個。」，上訴人之子林宗蔚於該偵查期日亦證稱：「（調解不成立）金額談不攏，對方只要賠30萬，後來中間人協調用50萬和解，但梁醫師沒回應。我們有質疑梁醫師為何讓一個沒有具醫療資格人員對我父親進行醫療行為而且是侵入性，他也沒回應也不否認不承認。我們覺得被告（指被上訴人）在逃避這事，當天調解是沒公開所以沒錄音」（橋頭地檢107 年度醫偵續一字第1 號卷第39頁），可知被上訴人於兩造在衛生局協調時並未承認上訴人安裝臨時牙套當天係因其忙碌而由護士代為。且該次醫療爭議調處會議，並無做成會議調處對談筆錄及詳細過程會議紀錄，有高雄市政府衛生局107 年11月23日高市衛醫字第10738944700 號函可佐（同上偵卷第29頁）。
是上訴人主張被上訴人於104 年12月28日調解再次承認其有任由護士為上訴人裝設臨時牙套之事實云云，亦不足採。
③況傅菊珍於檢察官偵查中堅詞否認有為上訴人裝設臨時牙套
，並辯稱其當時並未在曉博診所任職等語，此經本院調閱偵查卷查明無訛（橋頭地檢105年度醫他字第2號卷第65頁、106年度醫偵續一字第1號卷第78頁反面訊問筆錄），傅菊珍係自92年10月22日起，即由曉博診所為投保單位投保勞工保險，於100年2月份起調任至矯政牙科診所，惟考量其年資問題，即未轉出由矯政牙醫診所為投保單位，此有勞動部勞工保險局函及檢送之勞工保險被保險人投保資料表、矯政牙醫診所函及檢送之勞工保險被保險人投保資料表、薪資簽收紀錄表各1 份附卷可稽（橋頭地檢106 年度醫偵續一字第1 號卷第1 03至123 頁）。是被上訴人抗辯傅菊珍當時並未在曉博診所任職，自不可能為上訴人裝設臨時牙套等語，亦屬有據。
⒉被上訴人在醫療過程發現上訴人舌頭白斑，已有建議上訴人轉診：
上訴人主張被上訴人發現上訴人之舌頭生白斑，但疏未轉診云云，然為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人於100年8月調整假牙後，嗣後同年9月14日之第1次門診，其即開立轉診單，請上訴人至長庚醫院作進一步檢查等語。經查，依被上訴人提出之曉博診所轉診之口腔黏膜檢查表（原審調解卷二第42頁），記載100年9月14日上訴人口腔左下舌有3×6cm白斑，轉診長庚醫院，上訴人提出之曉博診所於100年9月14日病歷資料亦有記載「因沒有吸菸及嚼檳榔所以更可疑口腔黏膜檢查轉診單給P't」（原審調解卷一第13頁），及長庚醫院函送之癌症中心耳鼻喉門診紀錄單顯示上訴人係於100年9月16日、9 月21日、10月19日、101 年1 月11日、2 月22日、
3 月14日、4 月18日及4 月25日就診（原審調解卷三第4 至11頁，原審卷第17至30頁），本院審酌上開轉診時點及上訴人至長庚醫院就診日期緊接，且上訴人於檢察官偵查中已自承被上訴人有將其轉診至長庚醫院，但上訴人覺得去長庚醫院看診不方便，所以自行去高醫就診等語（橋頭地檢106 年度醫偵續一字第1 號卷第26頁反面至27頁訊問筆錄），則上訴人主張被上訴人於醫療過程中，發現其口腔有白斑而未建議其轉診云云，應與事實不符，自無可採。至於上訴人另援引臺灣彰化地方檢察署起訴牙醫師業務過失傷害之個案，據為主張被上訴人於上訴人醫療之過程發現上訴人口腔中潰瘍，未為適當之處置，自有過失云云，然上開臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴之個案事實，核與本件不同，自無從拘束本院。另上訴人聲請函詢長庚醫院，其100 年9 月14日之看診為轉診或一般看診云云，但本院審理結果認被上訴人確有為上訴人轉診至長庚醫院，業如前述，是上訴人此部分證據調查之聲請，已無調查必要，附此說明。
⒊上訴人主張因被上訴人未親自為其裝設臨時牙套，致牙套未
吻合，口腔潰瘍，發生白斑，進而演變成舌癌云云，既為被上訴人所否認，且依前述，上訴人主張被上訴人未親自為其裝設臨時牙套，任由不具醫師資格之人為之，復於發現上訴人舌頭有白斑，亦未為其轉診等節，均與事實不符，不足採信。再者，依上訴人前往長庚醫院及高醫診治之病歷資料，顯示上訴人並未在長庚醫院切片檢查，嗣於101年3月22日在高醫口腔病理診斷科診斷為左舌側白斑症，再轉至口腔顎面外科作切片檢查，於同年月29日回診確診為嚴重程度上皮再生不良，高醫建議上訴人手術治療，但上訴人於該次門診後即未繼續就診追蹤治療，直到104年6月24日再次回診（橋頭地檢106年度醫偵續字第1號卷第53頁高醫函文，原審卷第17至30頁，第31至32頁病歷資料），長庚醫院對此則表示：「就醫學而言，舌部之黏膜重度異生併潰瘍為一種癌前病變，此會隨病程進展惡化，並可能演化成舌癌，故常規會建議病人應進行手術切除病灶。」、「另病人（指上訴人，下同）於101年4月18日將高醫病理報告攜帶至本院耳鼻喉科門診，當時經醫師詳閱病理切片結果後，即向病人說明病情，並解釋需要切除病灶，以避免未來惡化成舌癌，但病人猶豫，復於同年月25日回診，再次說明前開之可能性，惟病人仍猶豫，不想進行手術治療。」（橋頭地檢107年度醫偵續一字第1號卷第25頁），足見上訴人於101年3月29日經高醫醫生告知其確診為嚴重上皮再生不良，建議手術治療，及於101年4月25日經長庚醫院醫師說明，應已知悉其病情為癌前病變，其自主決定不切除舌部病灶致演變為舌癌，最終仍需切除舌部，堪認舌癌應係其自行延誤手術治療所致。另據高醫106年8月29日函文表示：「舌癌成因為多原因，與飲食及口內環境（口腔細菌、牙周狀況等）皆有關係，雖可能與口腔內部裝設之牙套或植牙相關，但應非單一因素所造成」（橋頭地檢106年度醫偵續字第1號卷第53頁）、暨長庚醫院106年10月13日函文提及上訴人曾有攝護腺癌併侵犯生殖器官併接受賀爾蒙治療病史（同上偵卷第59至60頁），及醫審會鑑定意見認：「舌癌發生原因有嚼食檳榔、吸菸、飲酒、假牙裝置不當、尖銳牙齒、出現白斑及口腔衛生不佳，另長期溫度或化學物質刺激，歪斜牙齒或不適合之假牙亦皆為可能發生原因。臨床上，9成以上之病人係嚼食檳榔、吸菸及飲酒所引起。本案若假設上訴人「口腔內有破口損傷」，其與罹患舌癌是否有因果關係，仍需檢視病史及上訴人假牙重新裝置後之一系列病歷及病理切片報告判斷。是綜合上情，上訴人於100年8月18日在曉博診所裝設臨時牙套後，雖有口腔潰瘍及舌頭白斑之現象，然經被上訴人為上訴人轉診至長庚醫院就診後，長庚醫院初期診斷為疑似念珠菌感染，而施以藥物治療，上訴人尚自行前往高醫就診，於101年3月22日初診為左舌側白斑症後，轉至口腔顎面外科切片檢查，101年3月29日回診確診檢查結果為嚴重程序上皮再生不良，嗣經高醫及長庚醫院醫生均建議上訴人手術治療，但上訴人均未接受，終至確診為舌癌，可見若上訴人及時接受手術治療，是否仍會發生舌癌之結果，即有可疑。且其主張係因在曉博診所裝設牙套不當，及被上訴人於醫療過程中發現上訴人舌頭有白斑，而未轉診等節均不足採信，是上訴人主張其於104年6月24日經高醫診斷為舌癌之結果，與被上訴人為其裝設牙套之行為間具有因果關係，核不足採。
㈡綜合前述，上訴人主張被上訴人未親自為其裝設臨時牙套，
任由未具醫師資格之人裝設臨時牙套，造成其口腔潰瘍，以及發現白斑後，未予轉診，且未完成植牙等行為，構成侵權行為，與其經確診為舌癌之結果，具有因果關係云云，均無理由，因此上訴人主張被上訴人應賠償其損害（財產上及非財產損害），自屬無據，故毋庸再予審論上訴人主張之損害賠償金額有無理由之必要。另上訴人主張被上訴人未完成植牙，應返還其12萬元云云，然上訴人所主張之植牙程序早已於97年6月16日完成，此有其病歷可參（橋頭地檢106年度醫偵續字第1 號卷第12頁）。其本件主張其係於100 年8 月18日取下植牙後，另裝設臨時牙套，造成口腔潰瘍，舌頭長白斑，進而演變成舌癌等情事並不可採信，業如前述，是上訴人請求退還植牙費用12萬元，自無理由。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之規定，訴請被上訴人賠償支出看診及治療費用，及非財產上損害，合計144 萬6260元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，於法無據，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，應駁回上訴。另上訴人於本院擴張之訴請求被上訴人應給付20萬4671元，及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息計算之利息，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
醫事法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
書記官 黃旭淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。