臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上更一字第6號上 訴 人即被告 薛文正訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上 訴 人即被告 薛雪香
薛雪敏鈕啟光柳薛寶薛雪麗薛雪真薛雪蘭被上訴 人即原告 薛仲亨(即薛坤紘、薛家鈞之承當訴訟人)訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104 年
9 月30日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2246號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人於更審中為訴之變更，本院於108 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告薛文正、薛雪香、薛雪敏、柳薛寶、薛雪麗、薛雪真、薛雪蘭應將如附表一編號1 、2 、3 所示建物拆除，返還土地予原告。
二、被告薛文正應將如附表一編號4 所示建物拆除，返還土地予原告。
三、被告薛文正應騰空遷出如附表二編號1 、3所示建物。
四、被告薛文正、薛雪香應騰空遷出如附表二編號2所示建物。
五、被告薛文正、薛雪香、薛雪敏、鈕啟光應騰空遷出如附表二編號4所示建物。
六、原告其餘之訴駁回。
七、變更之訴訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1 項、第2 項分別定有明文。查薛家鈞、薛坤紘（下稱薛家鈞等2 人）以彼等為坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下各稱1703、1713土地，合稱系爭土地）之共有人，因薛文正等人無權占有前開土地，爰依所有權之法律關係請求拆屋還地。嗣於本院前審判決後之民國107 年3 月22日，薛仲亨因拍賣取得系爭建物座落之系爭土地，並由臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）發予權利移轉證書，有權利移轉證書可稽（本院更一卷第94頁）。薛仲亨既已取得系爭土地所有權，本件基於系爭土地所有權請求之訴訟標的法律關係即已全部移轉予薛仲亨，其聲請准予承當訴訟，即無不合。而薛家鈞等2 人及系爭建物之主要占有人薛文正均已同意薛仲亨承當訴訟（本院更一卷第118 、181 頁），雖薛雪香、薛雪敏、柳薛寶、薛雪麗、薛雪真、薛雪蘭（下稱薛雪香等6 人）、鈕啟光就此未表示意見，仍應准由薛仲亨代薛家鈞等2 人承當本件訴訟，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款分別定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。薛家鈞等2 人於原審以薛文正等人無權占用渠等共有之系爭土地，依民法第821 條、第767 條規定，起訴請求附表一所示人等應將各欄所示建物拆除，將占有土地返還全體共有人，並附表二所示人等應騰空遷出各欄所示建物【薛家鈞等2 人於本院更審中，就原審請求附表二所示人等於遷出建物後，應將各建物返還予薛家鈞等2 人及全體共有人，且薛文正應給付相當於租金不當得利部分，已表示不再請求而減縮應受判決事項之聲明（本院更一卷第233 頁）】。前審判決後，薛仲亨已單獨取得系爭土地所有權，其於發回更審後，就同一無權占用之原因事實，基於土地所有權人地位，變更依民法第767 條規定，請求上訴人拆屋還地及騰空遷出（本院更一卷第172 至175 頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明，且原權利人薛家鈞等2 人及占用建物之薛文正均已同意薛仲亨為訴之變更（本院更一卷第181 頁、第244 頁背面），自不影響渠等權利，並無害於上訴人程序權之保障及訴訟之終結，依前開規定，應予准許。又被上訴人既於第二審為訴之變更獲准，原訴視為撤回，本院僅得就變更之新訴為審判。
三、被告薛雪香等6 人及鈕啟光經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：其前經橋頭地院105 年度司執字第137769號分割共有物強制執行事件（下稱系爭拍賣事件）拍定取得系爭土地，並於107 年3 月22日領得不動產權利移轉證書，且登記完畢，已取得系爭土地所有權。而被告占用系爭土地情形如附表三所示，其中編號1 、2 、8 所示A 、B 、H 建物均為已死亡之訴外人薛榮裕所興建，嗣由薛文正及薛雪香等6 人（下合稱薛文正等7 人）繼承取得事實上處分權；編號3 所示之C 建物為薛文正興建。又附表二編號1 、2 、4 、3 所示D 、D-1 （下稱D 等）、E 、E-1 （下稱E 等) 、G 、G-
1 、G-2 （下稱G 等）、F 等建物為薛家古厝（下稱系爭古厝建物），經高雄市政府公告指定為市定古蹟，各該建物占用系爭土地如本院前審判決附表附圖（下稱附圖）一、二所示。惟上開各建物均無權占用系爭土地，附表一所示建物自應予以拆除以返還土地，或命占用系爭古厝建物之被告騰空遷出。爰依民法第767 條規定提起變更之訴，聲明：㈠薛文正等7 人應各將如附表一所示建物拆除，返還占有之土地予原告；㈡薛文正、薛雪香、薛雪敏、鈕啟光應各自附表二所示建物騰空遷出，返還土地予原告。
二、被告薛文正則以：系爭土地與周邊土地，於日據時期同為興隆外里廓後庄第309 地號土地（下稱309 土地），該土地經百餘年輾轉分割、重測、變更地號，分成系爭土地及同段第1703-1、1703-2、1713-1、1702、1702-1、1702-3等地號土地。薛氏後代子孫早年即於309 土地上建屋居住，薛氏各房自已就309 土地成立分管契約，其係基於分管協議占用系爭土地。又系爭土地上之A 、B 、H 建物非其興建，其與其他被告並無拆除權限，且系爭古厝建物興建於180 年前，亦係基於分管契約使用系爭土地，非無占有權源。縱認該分管契約已因原告拍定取得系爭土地所有權而終止，惟原告早知系爭土地有分管情形仍願買受，於承受後自應受分管契約之約束，且所為已違反誠信原則而權利失效，自不得請求原為有權占有之被告拆屋還地等語，資為抗辯。答辯聲明：原告變更之訴駁回。
三、被告薛雪香等6 人及鈕啟光未為到庭，亦未提出任何書狀做聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠薛文正等7人有無拆除附表一所示建物之處分權？⒈按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一
次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。又於拆屋訴訟中，倘被訴負有拆屋義務之被告並無完全之所有權或事實上處分權，原告即難受有利之判決。查附表一所示建物均係僅辦理稅籍登記而未辦理所有權第一次登記之房屋，此為原告及薛文正所不爭，是原告主張附表一所示建物無權占有系爭土地請求拆除，自須對該建物享有完全之所有權或事實上處分權之被告為之。原告主張附表一所示A 、B 、H 建物為薛榮裕所興建，並由薛文正等7 人繼承取得，而C 建物則為薛文正興建，故薛文正等7 人即負有拆除義務等語，薛文正除C 建物外均予否認，惟查：
⑴關於A 、B 建物部分：
查A 、B 建物原係豬舍，嗣於50年間經薛榮裕翻修成目前建物，此經薛文正於台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第00000 號及103 年度偵字第4728、4729號竊佔案件偵查中自陳在卷（原審卷㈡第53頁）。而參A 、B 建物均為兩層樓磚造、上方加蓋鐵皮屋頂之房屋，其外觀並非老舊，有原審勘驗筆錄及現場照片可稽（原審卷㈠第125 頁、第144 至148頁），且核A 、B 建物最初稅籍登記名義人記載即為薛榮裕，亦有高雄市西區稅捐稽徵處左營分處102 年10月7 日高市西稽左房字第1028015984號函附稅籍資料足憑（原審卷㈠第35至41頁），並薛文正亦自承自其出生時起即居住於A 、B建物，迄今均無任何人向其主張對該建物有所有權或事實上處分權之語（本院前審卷㈠第210 、255 頁），足見A 、B建物應係薛榮裕拆除原豬舍並於該處位置予以重建無誤，此自由薛榮裕原始取得其所有權，可堪認定。又薛榮裕之繼承人為薛文正等7 人，為薛文正所不爭執，並有繼承系統表及戶籍謄本可佐（原審卷㈡第88至96頁），則A 、B 建物雖無從辦理繼承登記，惟依繼承關係，薛文正等7 人已取得A 、
B 建物之事實上處分權。至薛文正雖抗辯A 、B 建物應係其祖父薛澤清或曾祖父薛漏英所興建云云，惟此與其於系爭偵案中所述者不符，已無足採，況縱A 、B 建物係由薛漏英或薛澤清所興建，惟薛漏英僅有一子薛澤清，薛澤清亦僅有一子薛榮裕，此為薛文正所自陳（本院前審卷㈠第210 頁、第
255 至256 頁），則薛澤清、薛榮裕死亡後，薛文正等7 人亦因輾轉繼承取得A 、B 建物之事實上處分權，就各該建物仍有拆除之權限，所辯並無足為其有利之判決。
⑵關於H 建物部分：
查訴外人薛明泉於原法院103 年度雄簡字第1512號拆屋還地事件審理中，業以被告身分答辯稱H 建物係薛榮裕所興建之語，有現場照片、薛明泉答辯狀可證（原審卷㈡第80至81頁）。參之薛文正亦自承自其出生時起即存在該建物，迄今仍由其使用，且無任何人向其主張對該建物有所有權或事實上處分權等語（本院前審卷㈠第210 頁、第255 頁），堪認薛明泉所述為實而得採認。則H 建物既為薛榮裕所興建，其死亡後，即同由薛文正等7 人繼承取得其事實上處分權。
⑶關於C 建物部分：
C 建物為薛文正興建，既為薛文正所不爭執，其原始取得所有權，對該建物即有拆除之權限。
2.綜上，薛文正等7 人就A 、B 、H 建物業取得其事實上處分權，薛文正就C 建物則取得其所有權，渠等就附表一所示建物自有拆除之處分權。
㈡原告得否請求被告等拆屋還地或騰空遷出附表一、二所示建
物？查1703、1713土地經原審法院100 年度訴字第1111號、95年度訴字第4547號及本院98年度上字第34號判決變價分割確定後，業經原告於系爭拍賣事件承買而單獨取得，並於107 年
3 月22日領得不動產權利移轉證書，且於同年4 月3 日登記完畢，有上揭各判決書及原審法院執行處拍賣公告、通知、權利移轉證書可稽（原審卷㈠第77至93頁、第102 至119 頁，本院更一卷第94頁），並為薛文正所不爭執，足認系爭土地已由原告單獨取得所有權。又A 、D 等、E 等、F 建物占用1703土地；B 、G 等建物占用系爭土地；H 建物占用1713土地之位置、範圍及面積，經原審會同地政機關勘測結果如附圖一、二所示，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（原審卷㈠第123 至150 頁、第161 至162 頁）可憑，而其占有使用狀況則如附表三所示，亦為薛文正所不爭。而薛文正就原告請求拆屋還地或騰空遷出附表一、二所示建物，雖辯以薛氏子孫就系爭土地早成立分管契約，系爭各建物非無權占用，且原告為惡意買受系爭土地，仍應受該分管契約約束，其更已因違反誠信原則而權利失效，不得為本件請求云云。惟查：⒈原告、薛文正及薛家鈞等2 人暨系爭土地原共有人間就該地
是否存在分管契約固有爭執，然按分管契約係共有人全體就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思，而裁判分割共有物，屬形成判決，故於判決確定時即生分割效力，共有關係原則上消滅，惟如係命變價分割者，係賦予各共有人變賣共有物，分配價金之權利，共有人得自行變賣或以判決為執行名義聲請強制執行，故共有人之共有關係於共有物變賣，由第三人取得所有權後即歸消滅。系爭土地既經判決變價分割確定，且經原告拍定而單獨取得，則該地縱曾有分管之協議，亦已因共有關係之消滅而不存在，薛文正自不得再執已不存在之分管契約為占有使用系爭土地之依據，且買受人之原告縱知悉此情而為拍定，其亦不受已不存在之分管契約拘束，薛文正所辯原告應受原分管契約之約束而不得請求拆屋還地或遷讓云云，並無理由。
⒉又按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確
已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化。查原告係於107 年3 月22日甫領得不動產權利移轉證書，並於同年4 月3 日登記完畢，而原告於108 年3 月11日即已聲請承當本件訴訟，有聲請狀可憑（本院更一卷第95頁），其自無長久不行使權利之情形，亦不足使被告產生原告不欲行使權利之正當信賴。則原告於買受系爭土地後請求被告拆屋還地或予遷讓，自不違誠信而權利失效，薛文正所辯原告已不得為本件請求云云，並無足採。
⒊綜上，原告並不受薛文正所辯系爭土地存有分管契約之約束
，附表一、二所示建物均無占有系爭土地之正當權源，且原告取得系爭土地所有權後，亦無權利失效之情形，則原告本於所有權之效用，對於無權占有其所有物之附表一所示被告，請求渠等拆除A 、B 、C 、H 等建物返還土地，自屬有據。又附表二所示系爭古厝建物，經高雄市政府文化局公告指定為「市定古蹟」後，雖已公告廢止登錄，惟現仍訴願審議中，有該局103 年12月3 日高市文資字第10331766600 號函在卷可參（原審卷㈡第13至24頁）。則該指定古蹟處分既尚未經撤銷、廢止或失效，依文化資產保存法之限制，於此雖不得予以拆除，惟系爭古厝建物既無權占用系爭土地，分別占有D 等、E 等、G 等、F 建物之附表二所示被告，亦屬無權占有，原告請求渠等自各該建物遷出，不得占用，為有理由。至原告雖併請求附表二所示被告於遷出各該建物後應返還占有之土地，惟系爭古厝建物既仍不得拆除，無從返還土地，原告此部分請求即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告為訴之變更，依民法第767 條之規定，請求附表一所示被告應各將該表所示建物拆除，返還占有之土地予原告；附表二所示被告應各自該表所示建物遷出，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回，爰判決如主文所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法385 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 許明進法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：應拆除之建物┌──┬──────┬───────────┬───────┐│編號│應拆除建物之│應拆除之建物 │ ││ │人 │ │ │├──┼──────┼───────────┼───────┤│1 │薛文正、柳薛│附圖一編號A建物（高雄 │占用1703土地部││ │寶、薛雪香、│市○○區○○路○○巷○號 │分（面積55平方││ │薛雪蘭、薛雪│房屋、面積55平方公尺，│公尺） ││ │真、薛雪麗、│下稱A建物） │ ││ │薛雪敏 │ │ │├──┤ ├───────────┼───────┤│2 │ │附圖一編號B建物（高雄 │占用1703土地部││ │ │市○○區○○路○○巷○號 │分（面積11平方││ │ │、面積59平方公尺，下稱│公尺） ││ │ │B建物 ） │ ││ │ │ ├───────┤│ │ │ │占用1713土地部││ │ │ │分（面積48平方││ │ │ │公尺） │├──┤ ├───────────┼───────┤│3 │ │附圖二編號H建物（無門 │占用1713土地部││ │ │牌號碼，面積17平方公尺│分（面積17平方││ │ │，下稱H建物） │公尺） │├──┼──────┼───────────┼───────┤│4 │薛文正 │附圖一編號C鐵皮屋（無 │占用1703土地部││ │ │門牌號碼，面積68平方公│分（面積68平方││ │ │尺，下稱C建物） │公尺） │└──┴──────┴───────────┴───────┘附表二：應遷出之建物┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│建物 │應遷出人 │├──┼─────────────┼─────────┤│1 │附圖一編號D、D-1房屋（高雄│薛文正 ││ │市○○區○○路○○號，下稱D │ ││ │等建物） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│2 │附圖一編號E 、E-1 房屋（海│薛文正（間接占有）││ │平路50號，下稱E 等建物） │、薛雪香 │├──┼─────────────┼─────────┤│3 │附圖一編號F 磚牆（下稱F 牆│薛文正 ││ │，海平路48、50號前獨立磚牆│ ││ │） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│4 │附圖一編號G 、G-1 、G-2 （│薛文正（間接占有）││ │海平路42號，下稱G 等建物）│、薛雪香、薛雪敏、││ │ │鈕啟光 │└──┴─────────────┴─────────┘附表三：使用、占用系爭土地情形┌──┬────────────┬─────┐│編號│房屋、地上物 │現占用人 │├──┼────────────┼─────┤│1 │A 建物（門牌號碼：高雄市0000 0
0 ○○○區○○路○○巷○ 號） │ │├──┼────────────┼─────┤│2 │B 建物（門牌號碼：海平路│薛文正 ││ │58巷6 號） │ │├──┼────────────┼─────┤│3 │C 建物（無門牌號碼） │薛文正 │├──┼────────────┼─────┤│4 │D 等建物（門牌號碼：海平│薛文正 ││ │路48號） │ │├──┼────────────┼─────┤│5 │E 等建物（門牌號碼：海平│薛文正（間││ │路50號） │接占有）、││ │ │薛雪香 │├──┼────────────┼─────┤│6 │F牆 │薛文正 │├──┼────────────┼─────┤│7 │G 等建物（門牌號碼：海平│薛文正（間││ │路42號） │接占有）、││ │ │薛雪香、薛││ │ │雪敏、鈕啟││ │ │光 │├──┼────────────┼─────┤│8 │H建物 │薛文正 │└──┴────────────┴─────┘