臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上更二字第3號上 訴 人 于海寶訴訟代理人 林易玫律師被上訴人 吳金枝訴訟代理人 陳樹村律師
羅仁志律師顏煜承律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
3 年6 月23日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1205號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109 年6 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍全部）暨其上同段○○○建號即門牌號碼高雄市○○區○○○村○○○○號房屋（權利範圍全部）之所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人反訴主張：上訴人前擔任訴外人即配偶吳秀艷向高雄區中小企業銀行（下稱高企銀，嗣併入玉山商業銀行股份有限公司《下稱玉山銀行》）借款之連帶保證人，吳秀艷未依約清償借款，上訴人為恐財產遭強制執行，因而與前妻即被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○○○○○號土地，及其上第OOO 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○村00○0 號房屋（下稱系爭房屋，合稱系爭房地）成立借名登記契約。並於民國93年1 月10日通謀成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），再於93年3 月11日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名下。上訴人已於10
2 年7 月22日向被上訴人為終止借名登記之意思表示等情。爰先位依民法第179 條規定或類推適用委任之法律關係，聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；備位主張系爭買賣債權行為與所有權移轉物權行為，均為通謀虛偽意思表示而無效，依民法第179 條或第113 條規定，聲明：㈠確認兩造就系爭房地於93年1 月10日之買賣債權行為（下稱債權行為），及93年3 月11日移轉所有權物權行為（下稱物權行為，與債權行為合稱系爭行為）均不存在。㈡被上訴人應將系爭房地於93年3 月11日以買賣為原因之所有權移轉登記（下稱系爭登記）予以塗銷（被上訴人本訴請求上訴人遷讓返還系爭房地，業經判決駁回確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人於93年1 月10日以新台幣（下同）
400 萬元購買系爭房地，並付清買賣價金。兩造間無借名登記關係，亦非通謀虛偽買賣等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之反訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。㈢備位聲明：1.確認兩造就系爭房地所為系爭行為不存在。2.被上訴人應將系爭登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第287-289 頁）：㈠兩造原為夫妻關係，並育有子女于明、于英、于文元。兩造離異後，上訴人另於74年7 月16日與吳秀艷結婚。
㈡吳秀艷積欠高企銀借款債務，經高企銀向原法院對吳秀艷、
連帶保證人即上訴人聲請核發90年度促字第4530號支付命令確定（下稱系爭支付命令）。高企銀於91年4 月3 日聲請拍賣吳秀艷所有門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○號房地（下稱大德二路房地），尚有214 萬3,250 元債權未受償，經執行法院發給債權憑證。
㈢門牌號碼高雄市○○區○○○村00號房屋及坐落土地（下稱
O5號房地），與毗鄰之系爭房地，均為上訴人所有。上訴人將O5號房地出售予訴外人黃美隨，並於93年2 月10日以買賣為原因辦理所有權移轉登記。
㈣兩造於93年1 月10日簽立系爭買賣契約，復於同年3 月11日
以買賣原因，將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名下。㈤被上訴人於93年4 月19日向高企銀申辦房貸220 萬元，依約每期攤還本息為1 萬1,503 元。
㈥上訴人前以系爭房地向高企銀抵押借款，計算至93年4 月19
日尚有本金、利息324 萬8,036 元、2,892 元未受償。被上訴人於93年4 月19日匯款220 萬0,928 元及黃美隨匯款105萬元至上訴人高企銀還款帳戶而清償完畢。
㈦被上訴人於101 年9 月5 日申請將系爭房屋水、電均過戶至其名下。
㈧上訴人以于英於101 年8 月17日前往其位於高雄市○○區○
○○路○○號居所（下稱系爭居所），竊取其所有12萬8,000元現金為由，對于英提出竊盜之刑事告訴，嗣經臺灣高雄地方檢署檢察官以101 年度偵字第28487 號對于英為不起訴處分確定（下稱系爭不起訴處分）。
五、兩造協商爭點：㈠兩造間就系爭房地是否存有借名登記法律關係？上訴人以借名關係業經終止，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，是否有據？㈡兩造間就系爭房地之買賣及所有權移轉，是否基於通謀虛偽意思表示而無效？上訴人依民法第179 條、第113 條規定，請求被上訴人塗銷系爭登記，是否有據？分述如下：
㈠兩造間就系爭房地是否存有借名登記法律關係？上訴人以借
名關係業經終止，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，是否有據？按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號裁判意旨參照），上訴人主張兩造就系爭房地存有借名登記法律關係等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.上訴人擔任吳秀艷向高企銀借款之連帶保證人，高企銀因吳秀艷遲未清償借款債務，向原法院聲請對吳秀艷、上訴人核發系爭支付命令，復以之為執行名義聲請對吳秀艷、上訴人之財產強制執行，經執行法院以91年度執字第12947 號案件（下稱系爭執行事件）受理，嗣於92年8 月4 日拍賣吳秀艷所有大德二路房地後，尚餘214 萬3,250 元債權未清償，經執行法院於93年8 月2 日核發債權憑證乙節，有借據、系爭支付命令、強制執行聲請狀、系爭執行事件93年3 月8 日分配表、不動產權利移轉證書、債權憑證等件在卷可憑（見原審卷一第179-181 、215-219 頁），參酌吳秀艷所有大德二路房地經執行法院以系爭執行事件於92年8 月4 日拍賣後，上訴人依拍定價格已可知尚不足清償債務，則其陳稱為恐名下財產亦遭高企銀聲請強制執行，而就系爭房地有借名登記之動機，尚符情理。又依前地政事務所人員（93年4 、5 月間擔任代書）楊榮發證稱：伊與上訴人為朋友關係，下班常到上訴人公司喝茶聊天，上訴人曾向伊詢問系爭房地可能會被拍賣，要如何處理，伊表示唯一的辦法就是找一個可靠、且無親屬關係的人借名登記，上訴人就想到前妻即被上訴人。伊幫上訴人製作系爭買賣契約，價金400 萬則為伊依地政常識判斷及與上訴人討論之結果。兩造於系爭買賣契約書蓋章時均有到場，伊有跟被上訴人提過本件為借名登記等語（見原審卷一第91-92 、94-95 頁、本院卷第100 、103 頁）；及兩造均有參加互助會之會首吳淑美證稱：被上訴人跟伊互助會時，問系爭房地登記在被上訴人名下，為何被上訴人要向上訴人拿錢付貸款，被上訴人表示房地為上訴人的，當然要由上訴人付錢等詞（見本院103 年度上字第194 號卷《下稱前審卷》第84頁），可徵上訴人主張其因債務問題，擔心系爭房地遭拍賣，經楊榮發建議將系爭房地借名登記於被上訴人名下乙節，係屬有據。
2.其次，被上訴人自93年3 月11日即登記為系爭房地之所有權人，惟未曾遷入居住，而係由上訴人繼續占有使用，且被上訴人亦未向上訴人收取任何租金乙節，據被上訴人自承在卷（見本院卷第349 頁），堪予認定，足見系爭房地自93年3月11日移轉登記為被上訴人所有後，一直以來均由上訴人居住使用，此與一般不動產買受人於買受不動產後，係供己使用已有不同。又兩造之女于英於101 年8 月17日前往上訴人之系爭居所，向上訴人催討積欠被上訴人之債務，因發生糾紛，上訴人對于英提出竊盜告訴，經檢察官為系爭不起訴處分及再議駁回乙節，有不起訴處分書、駁回再議處分書在卷可考（見更一卷第67-68 頁），堪可認定；嗣被上訴人隨於
101 年9 月5 日將系爭房屋水、電戶過戶於自己名下，此為兩造所不爭執，並有臺灣自來水股份有限公司第七區管理處岡山服務所103 年10月16日台水七岡業字第10300023930 號函檢附申請書、臺灣電力股份有限公司高雄區營業處103 年10月27日高雄字第1031333448號函檢附登記單在卷可憑（見前審卷第50-57 頁），可徵被上訴人應係對於上訴人上開對于英提出刑事告訴有所不滿，始採取上述水、電戶過戶行為；參以被上訴人於102 年3 月25日委請律師發函通知上訴人遷讓系爭房屋，有普羅法律事務所102 年3 月25日函存卷可參（見本院卷第265 頁）；暨於102 年5 月20日援引民法第
767 條規定起訴請求上訴人遷讓返還系爭房地（經本院前審認系爭房地尚未交付，被上訴人無從依民法第767 條前段規定請求上訴人返還系爭房地，而判決駁回被上訴人之請求，並經最高法院105 年度台上字第411 號判決駁回被上訴人之上訴而確定）等情相互以觀，堪認上訴人主張被上訴人自93年3 月11日受移轉登記為系爭房地所有權人後，長達近10年期間，均未要求上訴人交付系爭房地，迄至102 年3 月25日始通知上訴人遷讓返還房地，應係因上訴人對于英提出竊盜告訴後，被上訴人始先於101 年9 月5 日將系爭房地水、電戶過戶登記於己名下，繼於102 年3 月25日委由律師發函，要求上訴人搬遷等語，應可採信（見本院卷第263 頁），由此足見被上訴人原無對系爭房地為任何使用收益之規劃，且亦不曾以所有權向上訴人有所主張，僅因不滿上訴人對于英提出刑事告訴，始執系爭房地有所有權而要求上訴人搬遷，亦見上訴人主張系爭房地係借名登記於被上訴人名下，係屬有據。至被上訴人雖另辯稱其於102 年間要求上訴人遷讓返還系爭房地，係因上訴人久住不肯搬遷，且當時于英剛離婚云云（見本院卷第348 頁）。惟查，于英係105 年2 月5 日離婚，有個人戶籍資料在卷可憑（見本院卷第387 頁），可見被上訴人要求上訴人搬遷與于英離婚是否需另覓住所無關，故被上訴人上開抗辯云云，不能資為其有利之認定。
3.又依兩造均有參加互助會之會首即證人陳儀賢證稱：101 年間兩造鬧翻後，上訴人曾委託伊與被上訴人協調歸還系爭房地，伊獲授權，倘被上訴人同意歸還房地，伊於給付100 萬元之範圍內可以作主。伊與被上訴人電話聯繫後，前往被上訴人位於○○○○路名流天下大樓O 樓住處（下稱○○路住處），當天被上訴人與女兒于明、于英均在場，主要是于明發言，她有承認系爭房地為上訴人所有，但于明表示于文元也是上訴人的兒子，有權分上訴人的財產，系爭房地價值約
400 萬元，為恐系爭房地返還上訴人後，于文元分不到財產，故上訴人應給付400 萬元作為返還系爭房地予上訴人之條件，被上訴人不接受上訴人僅給付100 萬元，被上訴人在場都沒有講話等語（見原審卷一第98-99 頁、本院卷第183 頁）觀之，益證上訴人主張兩造就系爭房地存有借名登記契約等語，係可採信。至于英、于明固證稱：未見陳儀賢前往通校路住處協調歸還系爭房地乙事云云，暨于英並否認曾見過陳儀賢（見本院卷第188 、193 頁）。惟查，陳儀賢對被上訴人住處之地點、協談當時之經過情形、雙方互開的條件，證述內容具體而詳細，並當庭指出「今日到庭穿著褲裝的是于英，裙裝的是于明」（見本院卷第187 頁），且為于英、于明當庭所是認無誤，可見彼等應非如于英所述未曾謀面。此外，參以被上訴人起意請求上訴人遷讓系爭房地，既係不滿上訴人對于英提出刑事告訴，如前所述，則于英、于明到場為有利於被上訴人之證述，應屬情理內之舉，亦難僅憑于英、于明前開證述，遽為有利於被上訴人之認定。
4.此外，被上訴人固辯稱其有依系爭買賣契約給付400 萬元價金，而上訴人將系爭房地權狀交伊收執，且歷年系爭房地稅捐、投保火災保險之費用，均由被上訴人繳納，足見兩造就系爭房地為買賣關係，而非借名登記關係云云。惟查：
⑴依系爭買賣契約第3 條約定：支付定金50萬元；契約第4
條約定：第1 期款於93年1 月20日交付50萬元、第2 期款於93年2 月10日交付50萬元、第3 期尾款250 萬元，於買方向銀行申請抵押貸款，放款當日支付，但如銀行放款金額不足時，買方願意以現金補足尾款等語，有系爭買賣契約在卷可憑（見原審卷一第7 頁），堪認買受人各期應給付價金及尾款應如何支付，於買賣契約均有明確之約定。
而被上訴人辯稱其於93年1 月5 日、同年月20日、同年2月5 日自第一商業銀行帳戶（下稱一銀帳戶）提領35萬、30萬、30萬，再以手邊之現金湊足後支付系爭買賣契約之定金及第1 、2 期款云云，固提出其一銀帳戶之存摺明細為憑（見原審卷一第176 頁），惟被上訴人於93年1 月5日、同年2 月5 日之提領日期與契約約定價款給付日期並不一致，且以前揭3 次提領金額觀之，亦與系爭買賣契約約定之定金、第1 、2 期款金額不相符，尚難僅憑被上訴人提出上開存摺明細記載資料，遽認被上訴人已依約給付價金予上訴人；況被上訴人自陳有從事放款業務（見本院卷第225 頁），其一銀帳戶自93年1 月1 日起至同年3 月31日止，即有多筆數十萬元資金之提領紀錄（見本院卷第
273 頁），據此，尤難逕以被上訴人前開3 次提領紀錄，逕認提領之資金係用以支付系爭房地之買賣價金。
⑵至被上訴人另辯稱：系爭房地買賣之尾款250 萬元，係由
其於93年4 月19日向高企銀申辦220 萬元房貸支付，不足額30萬元則由于文元向友人陳東興借貸後給付云云（見本院卷第312 頁）。經查，被上訴人於93年4 月19日向高企銀申辦房貸220 萬元後，固於同日將220 萬0,928 元匯入上訴人高企銀帳戶，用以清償上訴人前以系爭房地為抵押物向高企銀之借款。至被上訴人向高企銀申貸220 萬房貸，係自被上訴人所有玉山銀行帳戶扣款繳納本息，雖有玉山銀行103 年3 月6 日檢附貸款申請書、借據、放款帳卡，及玉山銀行103 年11月10日陳報狀檢附上訴人貸款帳戶交易明細、高企銀取款憑條、放款收回傳票、代收入傳票、貸款批覆書查詢、高企銀交易明細查詢等件在卷（見原審卷一第190-194 頁；前審卷第59-66 頁；本院卷第329-
338 頁），而堪認定。惟據陳儀賢證稱：伊與兩造均為朋友關係，伊常去上訴人之系爭居所泡茶，也常在該處遇到被上訴人，有一次被上訴人帶水果給上訴人吃，上訴人就拿錢給被上訴人，當時伊說：這麼好，拿水果就有錢，被上訴人就說那是上訴人要繳系爭房地貸款的錢。之後，伊問上訴人，上訴人才說系爭房地借名登記在被上訴人名下，所以上訴人要付貸款，金額約1 萬1,000 元。伊親眼看到上訴人拿錢給被上訴人至少5 次以上，但伊只有問過1次等語（見原審卷第97-98 頁、本院卷第184 頁）；暨吳淑美證稱：伊與兩造都認識，兩造都有參加伊的互助會。
有一次伊與上訴人一起去南投看皮膚科，有聽聞上訴人之妻吳秀艷抱怨上訴人住的房子，不是登記在上訴人自己名下，而是登記在被上訴人名下，伊因此才知道兩造間有房屋糾紛。伊曾經在上訴人大義二路的店裡，看過被上訴人去向上訴人拿錢，伊有問上訴人為何離婚後還要拿錢給被上訴人，上訴人說是拿貸款的錢等詞（見前審卷第84頁）相互以觀，堪認上訴人主張以被上訴人名義申辦之220 萬元房貸，實際係由上訴人按月交付現金予被上訴人繳付乙節，應可採信。故被上訴人抗辯220 萬元房貸係由被上訴人負責繳納云云，洵屬無據。
⑶況系爭房地買賣價金之尾款為250 萬元，縱以被上訴人申
辦之房貸220 萬元支付外，仍餘30萬元，被上訴人對該30萬元之資金來源，前均陳稱「於93年4 月19日向高雄中小企業銀行貸款220 萬元，再加上手邊的30萬元，總計250萬元交付予上訴人」（見更一卷第37、95頁；本院卷第68頁）等語，始終未曾提及係向他人借貸籌款，然於最高法院第2 次發回後於本院審理中，即改稱30萬元係透過于文元向陳東興借貸，且于文元亦本院審理中附和證稱：被上訴人曾為了支付買房子的錢，要求伊向友人陳東興借30萬元，陳東興在賣檳榔，30萬是被上訴人去檳榔攤找陳東興拿的，後來是上訴人帶被上訴人去還錢給陳東興等語（見本院卷第352 、354 頁），就30萬元資金來源前後陳述不一，難予採信，而于文元前開所證，亦不能資為有利於被上訴人之認定。至于文元固於本院另證稱：伊自93年間起與被上訴人同住通校路住處，曾在下班時見過上訴人至被上訴人通校路住處拿錢2 次，每次都是50萬元，伊看到上訴人在客廳算錢，事後被上訴人告訴伊，是買房子的錢云云（見本院卷第350-351 頁），惟參諸被上訴人先前陳稱「（能否就支付價金部分提出舉證？）不能，當初都是用現金方式」、「定金及第一、二期款都是以現金付款，此部分沒有證人在場見聞交付金錢」（見原審卷第28頁；前審卷第26頁）等語相互以觀，堪認于文元上開證述係臨訟迴護之詞，亦不足為有利於被上訴人之認定。
⑷綜上，以被上訴人名義申貸之220 萬元房貸實係上訴人交
付現金予被上訴人繳納，而被上訴人就給付其餘買賣價金部分亦未能提出積極證據以為證明，故被上訴人抗辯伊已給付系爭房地之買賣價金400 萬元云云，洵屬無據。此外，被上訴人再抗辯其自取得系爭房地所有權後，系爭房地之稅捐及保險費用均由其繳納云云，雖提出繳納收據為憑（見原審卷二第49-59 頁）。惟查，被上訴人繳納220 萬元房貸之資金係來自上訴人支付乙情，業經認定如前，自難徒憑被上訴人持有系爭房地稅捐、保險費用收據，逕認前開費用係由被上訴人以自有資金支付。另上訴人固不爭執系爭房地所有權狀係由被上訴人收執，惟借名登記法律關係之內涵重在不動產以出名人之名義登記，出名人僅出借名義，至不動產之實際管理、使用、收益等，則概由借名人擁有。本件兩造就系爭房地存有借名登記關係，如前所述，則系爭房地所有權狀雖由被上訴人持有，仍不足為其有利之認定。
㈡兩造間就系爭房地之買賣及所有權移轉，是否基於通謀虛偽
意思表示而無效？上訴人依民法第179 條、第113 條規定，請求被上訴人塗銷系爭登記，是否有據？經查，兩造間就系爭房地存有借名登記法律關係，經認定如前，則上訴人於終止兩造借名登記契約（見原審卷一第49頁）後，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，既屬有據，則被上訴人備位聲明即爭點㈡，即無審究之必要，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人於終止兩造就系爭房地之借名登記契約後，依民法第179 條規定或類推適用委任之法律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人反訴敗訴判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。