臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上字第1號上 訴 人 魏蘇枝花訴訟代理人 蔡建賢律師被上訴人 何擇良訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國107 年11月19日臺灣橋頭地方法院106 年度重訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於108 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。經查，上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人共有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○號（以下分別稱3-3 地號、3-5 地號）土地上如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮（下稱系爭工寮）拆除交還土地予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）30萬元及自民國106 年1 月1 日起至交還土地之日止按月給付197 元。㈣願供擔保准予宣告假執行（見本院卷第41頁）。嗣於本院審理中撤回上開㈢聲明，而減縮上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將上訴人共有3-3 及3-5 地號土地上如附圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積38
1 平方公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,30
1 平方公尺魚塭返還上訴人，並將編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地予上訴人。㈢願供擔保准予宣告假執行（見本院卷第126 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張：3-3 地號土地為上訴人與其他共有人所共有，上訴人之應有部分為3,070,627/240,000,000 ；另3-5地號土地為上訴人、被上訴人之女即訴外人何紫潔及其他共有人所共有，上訴人與何紫潔之應有部分均為1,729,725/80,000,000分（上開2 筆土地，以下合稱系爭土地）。系爭土地上有編號2193、2195、2230、2231號魚塭（下稱系爭4 個魚塭，其中2230、2231號魚塭下稱系爭2230等魚塭；2193、2195魚塭下稱系爭2193等魚塭），為上訴人依系爭土地全體共有人成立之分管契約（下稱系爭分管契約）所分管占有使用，上訴人依系爭分管契約之約定具有單獨之管理使用處分權限。因被上訴人原擔任高雄市永安區漁會（下稱永安區漁會）理事長，上訴人為向該會貸款，上訴人配偶魏等房為維持與被上訴人之友善關係，乃於100 年間將系爭4 個魚塭及位於2230號漁塭旁之工寮出租予被上訴人供作養殖用（下稱系爭租約）。嗣上訴人發現被上訴人於105 年底未經同意，逕將系爭工寮拆除另建新工寮（即系爭工寮），違反系爭租約之約定，上訴人即發函終止系爭租約，要求被上訴人於7日內回復原狀，並遷讓返還系爭4 個魚塭；且系爭租約已於
106 年2 月22日屆期而終止，被上訴人亦已無占用權源。詎被上訴人僅返還系爭2193等魚塭，就系爭2230等魚塭則拒不返還，上訴人自得依系爭分管契約單獨行使權利，請求被上訴人返還。為此，爰依系爭分管契約及民法第767 條第1 項、第821 條規定提起本件訴訟等語。求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人共有3-3 及3-5 地號土地上如附圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地予上訴人。㈢願供擔保准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭2193等魚塭原係由上訴人所分管使用，而系爭2230等魚塭及工寮則係魏等房之兄魏枝旺所有及分管使用。被上訴人於91、92年間，向魏等房承租其分管使用之系爭2193等魚塭、向魏枝旺承租其分管使用之系爭2230等魚塭及工寮，且與魏等房、魏枝旺約定租金為每年140,000 元，均由魏枝旺之子魏勇成收取後轉交魏枝旺、魏等房各分得70,000元。而系爭2193等魚塭，於106 年2 月22日因被上訴人不再占用，乃將之歸還上訴人。至於系爭2230等魚塭，因系爭土地之共有人魏枝旺前積欠他人債務未清償，遭債權人聲請法院拍賣魏枝旺之應有部分後，由被上訴人以其女何紫潔名義投標拍定取得，並登記在何紫潔名下，乃繼受魏枝旺系爭4 個魚塭之分管契約，魏枝旺之繼承人魏勇成、魏玉山、魏麗玲等3 人（下稱魏勇成等3 人）並早於105 年2 月5日書立切結書將系爭4 個魚塭點交予被上訴人，顯見被上訴人就系爭4 個魚塭及工寮係基於共有及系爭分管契約而有權占有使用，並非無權占有。是上訴人請求被上訴人拆除系爭工寮及返還系爭2230等魚塭及工寮部分之土地均無理由等語置辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將上訴人共有3-3 及3-5 地號土地上如附圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方公尺、3-5⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地予上訴人。㈢願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執之事項：㈠3-3 地號土地為上訴人與其他共有人所共有，上訴人應有部
分為3,070,627/240,000,000 。另3-5 地號土地為上訴人與被上訴人之女何紫潔及其他共有人所共有，上訴人與何紫潔之應有部分均為1,729,725/80,000,000。
㈡何紫潔於105 年1 月15日向高雄地院104 年度司執字第0000
0 號執行事件投標拍定買受前手即執行債務人魏枝旺（繼承人魏勇成等3 人）所共有之3-3 地號土地應有部分3,070,627/240,000,000 、3-5 地號土地應有部分1,729,725/80,000,000，及同段3-4 、3-6 、4 、222 等地號土地之應有部分，嗣經其他共有人行使優先購買權後，何紫潔只取得3-5 地號土地之應有部分1,729,725/80,000,000及3-6 地號土地之應有部分1,729,725/80,000,000。
㈢3-3 、3-5 地號土地上有如原證1 所示系爭4 個魚塭。
㈣系爭2230等魚塭，其中2230號魚塭即複丈成果圖所示之3-3
⑴、3-3 ⑵、3-5 ⑴部分；2231號魚塭即複丈成果圖所示之3-3⑶、3-5 ⑵部分。
㈤3-3 、3-5 地號土地上之各共有人已就各自占有使用之魚塭
成立分管契約，各分管人得就各自就占有使用部分單獨行使權利。
㈥複丈成果圖3-3 ⑵之建物（即系爭工寮）之現狀係被上訴人
所建造，依建物（工寮）之外觀及照片所示已成為磚造鐵皮屋頂之平房。
㈦被上訴人自91、92年間承租系爭4 個魚塭；系爭4 個魚塭之
租期是1 年1 約，從每年1 月1 日到12月31日。其中系爭2193等魚塭因被上訴人主張在106 年2 月22日已經不再占有使用，已經交還給上訴人，兩造同意以該日為契約終止日期。
六、本件之爭點：㈠系爭2230等魚塭是否係由上訴人所分管使用？㈡上訴人基於分管契約，依租賃契約終止後租賃物返還請求權
、民法第767 條第1 項所有物返還、排除侵害請求權（擇一為有利之判決），請求被上訴人拆除系爭工寮，並請求被上訴人將土地返還上訴人，有無理由？
七、上訴人基於分管契約，依租賃契約終止後租賃物返還請求權、民法第767 條第1 項所有物返還、排除侵害請求權（擇一為有利之判決），請求被上訴人拆除系爭工寮，並請求被上訴人將土地返還上訴人，有無理由？㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821 條定有明文。次按各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴；對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴；對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴，依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還（司法院院字第1950號解釋參照）。再按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院93年度台上字第863 號民事裁判意旨參照、司法院大法官349 號解釋意旨參照）。
㈡經查：何紫潔於105 年1 月15日向高雄地院104 年度司執字
第74557 號執行事件投標拍定買受前手即執行債務人魏枝旺（繼承人魏勇成等3 人）所共有之3-3 地號土地應有部分3,070,627/240,000,000 、3-5 地號土地應有部分1,729,725/80,000,000，及同段3-4 、3-6 、4 、222 等地號土地之應有部分，嗣經其他共有人行使優先購買權後，何紫潔只取得3-5 地號土地之應有部分1,729,725/80,000,000及3-6 地號土地之應有部分1,729,725/80,000,000。又3-3 地號土地為上訴人與其他共有人所共有；3-5 地號土地為上訴人與被上訴人之女何紫潔及其他共有人所共有，上訴人與何紫潔之應有部分均為1,729,725/80,000,000。再系爭2230等魚塭，其中2230號魚塭即複丈成果圖所示之3-3 ⑴、3-3 ⑵、3-5 ⑴部分；2231號魚塭即複丈成果圖所示之3-3 ⑶、3-5 ⑵部分。3-3 、3-5 地號土地上之各共有人已就各自占有使用之魚塭成立分管契約，各分管人得就各自就占有使用部分單獨行使權利等情，為兩造所不爭執（見本院卷第148 頁至第149頁），復有土地登記謄本、地籍圖謄本、航照圖、現場照片、土地丈成果圖在卷可佐（見原審審訴卷第7 頁至15頁、第30頁至第31頁、原審卷第128 頁、第142 頁、第146 頁、第26頁、34頁至第35頁），堪信為真實。
㈢復查：上訴人於本院係主張系爭魚塭最早由魏等房及魏枝旺
自74年至80年間陸續購買，買受土地時2 人承受前手的占有使用位置，分管占有使用系爭魚塭，未特定何人使用何魚塭，系爭4 個魚塭原係由魏等房及魏枝旺依分管契約共同占有使用等語（見本院卷第68頁背面、第155 頁）。又3-3 、3-5地號土地上之各共有人已就各自占有使用之魚塭成立分管契約，各分管人得就各自就占有使用部分單獨行使權利，業如前述。則魏枝旺之應有部分土地經所有權移轉後，該應有部分之繼受人，理應知悉或可得而知魏等房及魏枝旺依分管契約得占有系爭4 個魚塭之情形，且系爭分管契約成立於98年民法826 條之1 增訂前，依前開說明，該應有部分之繼受人應繼受分管契約，並得依原分管契約行使權利。又何紫潔於3-3 、3-5 地號土地上各有土地面積0.17平方公尺、3301
4.06平方公尺一節，此為兩造所不爭執（見本院卷第108 頁背面），並有土地登記第一類謄本在卷可據（見本院第105頁、原審審訴卷第30頁），亦即，何紫潔為系爭4 個漁塭所坐落土地之共有人。足見系爭4 個魚塭所在系爭土地並非「單獨」上訴人所有，且上訴人復未能就系爭4 個漁塭係由其單獨分管使用一節，舉證以實其說。是揆諸前揭說明，上訴人依系爭分管契約及民法第767 條1 項、第821 條規定請求被上訴人將3-3 及3-5 地號土地上如附圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方公尺、3-5 ⑴面積4,
548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方公尺魚塭及編號3-3⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地予上訴人「自己」單獨一人，並無理由。至高雄地院104 年度司執字第74557 號執行事件雖記載「拍定後」不點交等語，此僅係執行法院於拍定後不將所出售之「應有部分」點交予拍定人而已，核與該應有部分之繼受人是否繼受分管契約無涉，上訴人據此主張何紫潔等買受人未繼受分管契約云云，亦不影響上訴人不得單獨行使物上請求權請求返還共有物與其自己一人，上訴人此部分所辯，自無足採。
八、末查，上訴人主張系爭4 個魚塭原係由魏等房及魏枝旺依分管契約共同占有使用，依系爭分管契約及民法第767 條第1項、第821 條規定請求被上訴人拆除系爭工寮及返還土地予上訴人「自己」，並無理由，已如前述。因上訴人嗣於本院已不再主張系爭2230等魚塭原係由上訴人所分管使用，則關於「系爭2230等魚塭是否係由上訴人所分管使用」之爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人依系爭分管契約及民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被上訴人將3-3 及3-5 地號土地上如附圖所示編號3-3 ⑴面積245 平方公尺、3-3 ⑶面積381 平方公尺、3-5 ⑴面積4,548 平方公尺、3-5 ⑵面積5,301 平方公尺魚塭及編號3-3 ⑵面積64平方公尺之工寮拆除交還土地予上訴人，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
書記官 林宛玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。