臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上字第108號上 訴 人 歐崇敬訴訟代理人 陳敬穆律師上 訴 人 歐朝義訴訟代理人 錢師風律師
曾邑倫律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人各對於中華民國108年8 月26日臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第125 號第一審判決提起上訴，本院於109 年12月22 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回歐崇敬後開二、三、四、五項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
歐朝義應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖一所示B、C1、C2、D、E、F部分地上物拆除，並將土地騰空返還予歐崇敬及全體共有人，及自民國一○七年十一月二十日起至騰空返還土地之日止，按月給付歐崇敬新台幣參佰壹拾壹元。
歐朝義應給付歐崇敬新台幣壹仟伍佰伍拾參元，及自民國一○七年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
歐朝義應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地如附圖二所示D、E部分地上物拆除，並將上開土地騰空返還予歐崇敬，及自民國一○七年十一月二十日起至騰空返還土地之日止，按月給付歐崇敬新台幣柒佰陸拾元。
歐朝義應給付歐崇敬新台幣肆萬伍仟伍佰柒拾柒元，及自民國一○七年十一月二十日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。歐崇敬之其餘上訴駁回。歐朝義之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於歐崇敬上訴部分，由歐崇敬負擔百分七十三；餘由歐朝義負擔；關於歐朝義上訴部分，由歐朝義負擔。
事實及理由
一、上訴人歐崇敬主張：坐落高雄市○○區○○段000000000地號○○區○○段OOOO、OOOO、OOOO、OOOO地號（下分稱OOOO、OOOO、OOOO、OOOO、OOOO、OOOO地號土地，合稱系爭土地）土地原為訴外人歐榮發（即伊祖父、上訴人歐朝義之父）經營米店生意獲利後出資購買，登記予伊父親即訴外人歐富輝名下，嗣歐富輝於民國106 年8 月3 日死亡，伊於106 年12月21日單獨辦理繼承登記如附表一所示。而歐朝義於歐富輝過世前，擅自占用如附表二及附圖一、二所示土地多年，受有相當於租金之不當得利，致伊與歐富輝受有損害；而歐朝義占用土地作為養殖或出租營利，並非一般居住，其所獲得相當於租金之不當得利，不受土地法第97條規定限制，並參考內政部不動產實價登錄金額，以每月每平方公尺新台幣（下同）150 元或依土地法第97條第1 項以申報地價5%、8%計算，得請求返還起訴前5 年內及起訴後至騰空返還土地之不當得利等情。爰依民法第767 條第1 項、第821 條、第17
9 條規定，聲明：㈠歐朝義應將坐落1195地號土地如附表二編號1 即如附圖一所示地上物拆除，將土地騰空返還予歐崇敬及全體共有人，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付歐崇敬5,747 元；㈡歐朝義應給付歐崇敬344,823 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢歐朝義應將坐落OOOO、OOOO、OO
OO、OOOO地號土地如附表二編號2 、3 、4 、5 即如附圖二所示地上物拆除，將土地騰空返還予歐崇敬，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付歐崇敬85,510元；㈣歐朝義應給付歐崇敬5,130,540 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤願供擔保請准宣告假執行（歐崇敬於原審訴請歐朝義將1594、1595土地地上物拆除並騰空返還予歐崇敬，及請求相當於租金之不當得利部分，經原審判決駁回，因歐崇敬並未上訴而告確定，故不予載述）。
二、歐朝義則以：伊為分擔家計及協助歐富輝等胞弟升學，初中畢業後即與父親歐榮發經營米店，與配偶兼營養豬，為其購買土地從事農用之動機與資金，故購買附表一所示土地時，為維持家族親屬關係，避免房產過度集中，乃先後借名登記予歐富輝名下，並由伊保管權狀，買賣土地及嗣後應納土地相關稅賦亦由伊繳付。又OOOO、OOOO地號土地上之建物已興建完工超過數十年，多係歐榮發出資興建。另伊及配偶就OO
OO、OOOO地號土地之應有部分逾2 分之1 ，土地上亦有其他共有人從事養殖超過數十年，歐崇敬及其父歐富輝均未曾行使所有權人之權利，可見彼等明知僅係借名登記之形式所有權人。歐富輝過世後，歐崇敬之胞妹即訴外人歐桂伶、配偶即訴外人黃玲碩（107 年間歿）多次與伊子女聯絡轉達相關訊息，均知悉借名登記情事，是歐崇敬要求拆除建物，屬權利濫用。又歐崇敬主張依土地法第97條規定計算相當於租金之不當得利，亦有不當等情。爰依民法第541 條第2 項及第
179 條規定，於原審反訴聲明：歐崇敬應將OOOO、OOOO、OO
OO、OOOO地號土地（即如附表一編號1 至4 所示）所有權移轉登記予歐朝義。
三、原審審理後，就兩造請求各為敗訴之判決，兩造各提起上訴（歐崇敬於原審訴請歐朝義將OOOO、OOOO地號土地地上物拆除並騰空返還土地，及請求此部分不當得利均經判決敗訴，且因歐崇敬未上訴而告確定），歐崇敬上訴聲明：㈠原判決關於駁回歐崇敬後開二、三、四、五項之訴廢棄。㈡歐朝義應將1195地號土地之地上物如附圖一所示B 、C1、C2、D 、
E 、F 部分拆除，並將土地騰空返還予歐崇敬及全體共有人，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付歐崇敬4,852 元。㈢歐朝義應給付歐崇敬291,139 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣歐朝義應將OOOO、OOOO地號土地之地上物，如附圖二所示A 、B 、C 、D 、E 拆除，並將土地騰空返還予歐崇敬，並自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付78,647元。㈤歐朝義應給付歐崇敬4,718,790 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。㈥願供擔保准予宣告假執行。㈦歐朝義之上訴駁回。歐朝義上訴聲明：㈠原判決關於駁回歐朝義後開第二項之訴部分廢棄。㈡歐崇敬應將下列土地所有權移轉登記與歐朝義：⒈OOOO地號土地，應移轉權利為1/1 。⒉OOOO地號土地，應移轉權利為1/1 。⒊OOOO地號土地，應移轉權利為21/240。⒋OOOO地號土地，應移轉權利為21/240。㈢歐崇敬之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠OOOO、OOOO、OOOO、OOOO地號土地原登記於歐崇敬之父歐富
輝名下，歐富輝於106 年8 月3 日過世後，由歐崇敬於106年12月21日辦理繼承登記在案。
㈡OOOO、OOOO地號土地現由歐朝義占有使用。
五、兩造之爭點為：㈠如附表一所示土地是否為歐朝義所購買而借名登記於歐崇敬之父歐富輝？㈡如附表二編號1 所示地上物是否為歐朝義所有？歐朝義是否無權占用土地？歐崇敬請求歐朝義拆除後將土地騰空返還歐崇敬及全體共有人，有無理由？㈢如附表二編號2 、3 所示地上物是否為歐朝義所有？歐朝義是否無權占用土地？歐崇敬請求歐朝義拆除後將土地騰空返還歐崇敬，有無理由？歐崇敬之請求是否屬權利濫用？㈣歐崇敬請求歐朝義給付5 年內相當於租金之不當得利及其法定利息、及自起訴狀繕本送達翌日起按月給付不當得利，是否有據？如有，金額若干？茲分述理由如下：
㈠如附表一所示土地是否為歐朝義所購買而借名登記於歐崇敬
之父歐富輝？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文，是民事訴訟如係由債權人主張權利者，應先由債權人負舉證之責，若債權人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則債務人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回債權人之請求（最高法院72年台上第4225號判決意旨參照）。次按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決要旨參照）。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記契約存在，須就雙方間有意思表示互相一致，以及屬於一方之財產以他方名義登記為所有人之事實，負舉證責任。查，本件歐朝義主張如附表一所示土地為其出資購買而僅借名登記於歐崇敬之父歐富輝名下乙情，既為歐崇敬所否認，則依前開舉證責任分配之說明，自應由歐朝義就借名登記之有利事實，負舉證之責。⒉歐朝義主張如附表一所示土地為其出資購買而僅借歐富輝名
義登記在其名下，借名登記之動機是為分散家族的土地持有云云，固據提出土地所有權狀影本、高雄市陸上魚塭養殖漁業登記證（下稱養殖漁業登記證）、養殖漁業陸上養殖放養申報書（下稱放養申報書）、高雄市路竹區農會會員證明單、地價稅繳交證明、買賣契約影本及LINE對話紀錄（見原審審訴卷第130-149 頁、第158-173 頁、本院卷㈠第147-179頁、第213-231 頁、第233-245 頁、卷㈡第85-91 頁）為證，惟歐崇敬予以否認。經查：
⑴附表一即1077、1195、1274、1275地號土地原登記於歐崇
敬之父歐富輝名下，歐富輝於106 年8 月3 日過世後，由歐崇敬於106 年12月21日辦理繼承登記取得所有權，為兩造不爭執，應堪認定。其次，歐朝義雖主張如附表一所示土地為其出資購買云云，然就買賣價金為何？依其自承：
為現金購買，因當時14歲，從事農業、養殖業，因此有資金收入來源，當時土地價格便宜，係以現金出資購買等語（見本院卷㈠第136 、437 頁），尚不足以證明其有現金得購入附表一所示土地。此外，就買受價金乙節，歐朝義雖提出50年代報導資料及臺灣土地銀行公產代管部標售特種基地公告（見原審審訴卷第230-234 頁）為證，然上開資料及公告，僅係地價報導新聞資料及公告台北地區土地之底價，尚無從證明歐朝義所主張曾出資購買附表一土地之價格為何？自不足為有利於歐朝義之認定。
⑵其次，歐朝義主張：OOOO、OOOO地號土地雖登記在歐富輝
名下，惟原始土地所有權狀係由歐朝義保管，買賣登記所生之印花稅亦係由歐朝義支付，並保管相關憑證及部分買賣契約云云，固提出土地所有權狀、土地改良物買賣所有權契約及土地增值稅繳納通知書（均影本）在卷（見原審審訴卷第130-137 、142-145 頁）為證。然土地所有權狀記載地號係高雄市○○鄉○○段○○○ ○號（現為OOOO地號土地，見原審審訴卷第130 、138 頁），尚難僅憑歐朝義持有土地所有權狀，即逕認歐朝義曾出資購買，而與歐富輝間就附表一土地有借名登記契約存在。至於歐朝義提出之高雄市○○鄉○○段○○○ ○號土地（現為OOOO地號土地）所有權狀、斷賣憑證暨契稅收據（見原審審訴卷第132、142-145 頁），以及○○段OOO 地號（現為1595地號土地）買賣所有權移轉契約（見原審審訴卷第133 頁），所有權人雖記載為歐富輝，土地增值稅繳納名義人亦為歐富輝（見原審審訴卷第134 頁繳納通知單），然此與附表一土地無涉，不足採為有利於歐朝義之認定。又依歐朝義提出OOOO地號土地買賣契約（見本院卷㈡第85-91 頁）記載，雖顯示買受人為歐富輝及納稅人均為歐富輝，然亦無從逕推論歐朝義與歐富輝間就OOOO土地存有借名登記契約關係。
⑶又自歐朝義提出OOOO地號土地之地價稅繳款書記載（見原
審審訴卷第146-149 頁），暨其自承僅能提出106 年度地價稅之繳款證明，其他已找尋不著等語（見本院卷㈠第13
6 頁）觀之，其中除OOOO地號土地地價繳款書（見原審審訴卷第146 頁）外，其餘地價稅繳納單據所載地號分別為OOOO地號土地、○○段OOOO地號土地及○○段OOO 地號，均與歐朝義主張借名登記在歐富輝名下之土地無涉；另歐朝義提出105 年度地價稅繳款書（見本院卷㈠第177 、17
9 頁），並未記載地號，無從證明係何地號之地價稅繳交證明，亦難以此證明歐朝義曾繳納附表一土地之地價稅。
至於歐朝義提出82年空照圖以證明歐朝義使用附表一土地，迄今至少25年以上云云，固提出82年空拍圖（見本院卷㈠181 、183 頁）為證；然自空拍圖所示，僅為土地空拍之照片，尚無從得知何地號土地及為何人使用，均難資為有利於歐朝義之認定。
⑷再者，歐朝義主張使用OOOO地號土地從事養殖漁業經營魚
塭，固提出養殖漁業登記證、放養申報書（見本院卷㈠第
129 、147-175 頁、第213-229 頁）、台灣電力公司高雄區營業處裝表供電證明及高雄市○○區公所109 年3 月18日高市○區00000000000000 號函、109 年3 月18日高市○區00000000000000 號函檢附「陸上魚塭養殖漁業登記證」、「水源使用核准函文」、「水產養殖用電證明」、「養殖漁業及畜產業天然災害現金救助申請」（下稱系爭漁業登記證）及高雄市政府海洋局109 年3 月23日高市海洋推字第OOOOOOOOOOO 號函檢附48年起迄今漁業登記證等資料（見本院卷㈠第251-378 頁）為證，且歐崇敬亦不否認歐朝義占有OOOO地號土地經營魚塭之事實（見本院卷㈠第204 頁），然歐朝義為OOOO地號土地共有人之一（見本院卷㈡第19頁土地登記謄本），則歐朝義多年使用其共有之土地以經營魚塭之事實，尚無從推論歐朝義與歐富輝間就OOOO土地存有借名登記關係。至於歐朝義主張：高雄市路竹區農會會員證明單可佐證其有加入農會，且證明單上所載面積與養殖漁業登記證上之面積（OOOO地號）相同云云（見本院卷㈠第210 頁），固提出農會會員證明單（見本院卷㈠第230 頁）為據。然該農會會員證明單至多僅能證明歐朝義於50年間加入農會，亦不足以推論其與歐富輝間就附表一土地存有借名登記關係。
⑸末查，歐朝義主張：依歐崇敬配偶黃玲碩於106 年7 月20
日發送予伊子歐俊毅之訊息，以及自歐崇敬之胞妹歐桂伶與歐朝義女兒歐淑珍對話，可證附表一土地所有權狀自始為歐朝義保管，及歐朝義與歐富輝間就附表一土地存有借名登記關係云云，固提出LINE對話紀錄（見本院卷㈠第233-245 頁）為證。然自LINE對話截圖內容，其中黃玲碩於
106 年7 月20日發送予歐俊毅之訊息：「. . . 索回魚塭土地的公正書，才能立即辦理過戶，給你和你爸爸。這是我公公的遺願，也是我婆婆的意思. . . 」等語（見本院卷㈠第233 頁），無從得知所提之土地地號為何。又依歐朝義提出歐桂伶與歐淑珍之對話（日期106 年8 月10日）內容記載：「歐桂伶：. . 另外，我們需要前述3 土地（含OOOO土地）的權狀，以辦理繼承過戶。. . . 若方便，週六請大伯父（指歐朝義）於北上出席先父告別式時，帶上述權狀給我，以便後續辦理。謝謝！」、「歐桂伶：.. 而繼承過戶需要權狀，權狀在大伯父那邊。. . . 」等語（見原審卷第84頁、本院卷㈠第239 頁），依其文義可知係歐桂伶擬委由歐淑珍轉知歐朝義為辦理繼承事宜而請歐朝義交付土地權狀乙節，尚不足以證明歐朝義與歐富輝間就土地存有借名登記關係，均無從採為有利於歐朝義之認定。
⑹本院審酌上情，認歐朝義所舉上開證據均不足以證明出資
購買附表一土地，並與歐富輝間就上述土地達成借名登記契約之合意。揆諸前揭說明，歐朝義主張歐朝義與歐富輝間就如附表一所示土地成立借名登記契約云云，即屬無據。
㈡如附表二編號1 所示地上物是否為歐朝義所有？歐朝義是否
無權占用土地？歐崇敬請求歐朝義拆除地上物後將土地騰空返還歐崇敬及全體共有人，有無理由？歐崇敬之請求是否屬權利濫用？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。
⒉經查，OOOO地號土地為兩造及其他共有人所共有。歐崇敬於
OOOO地號之應有部分21/240，係繼承自其父親歐富輝，於10
6 年12月21日登記完竣。OOOO地號土地為歐朝義占有中，占用情形如附表二編號1 （歐朝義占用面積欄及備註欄）所示地上物，該地上物為歐朝義所有，即如附圖一編號B 、C1、C2、D 、E 、F （6 處）所示面積共369.7 平方公尺乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第438 、440 頁，卷㈡第128頁），並有1195地號土地登記謄本、勘驗筆錄、現場照片、高雄市○○○○○路竹地政事務所（下稱路竹地政）108 年
5 月31日高市地路00000000000000 號函檢附複丈成果圖即附圖一及附圖二附卷（見原審審訴卷第14-18 、100 頁，原審卷第42-47 、62-72 、94-96 頁）可稽，堪認歐朝義確有占用OOOO地號土地，占用情形即如附圖一編號B 、C1、C2、D 、E 、F （6 處）所示地上物。
⒊按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間
接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果（最高法院86年度台上字第3609號裁判要旨參照）。歐朝義固辯稱：地上物占有土地係借名登記在歐富輝名下，故為有權占有，且歐富輝多次至OOOO地號土地，知悉歐朝義使用收益土地，雙方就該土地成立默示使用借貸關係，益徵屬有權占有云云。然OOOO地號土地非歐朝義借名登記於歐富輝名下，業經本院認定如前，則歐富輝長期未請求歐朝義拆除地上物返還土地或提出異議，僅係沈默之單純不作為，揆諸前揭說明，自不生所謂默示使用借貸之法律上效果。從而，歐朝義抗辯歐富輝多次至OOOO地號土地，知悉歐朝義使用土地而未異議，故歐富輝已默示歐朝義使用土地，雙方成立土地使用借貸關係，故地上物有合法占用OOOO地號土地之正當權源云云，即屬無據。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767 條第1 項前段定有明文。次按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第818 條定有明文。而共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意（最高法院100年度台上字第1776號裁判要旨參照）。歐朝義固抗辯：歐崇敬請求其拆除地上物後騰空返還土地，屬權利濫用云云。惟歐崇敬為OOOO土地所有權人之一，應有部分為240 分之21，而歐朝義未能證明地上物占用土地具有合法之正當權源乙節，如前所述，則歐崇敬基於土地共有人地位，行使共有物返還請求權，請求歐朝義拆除附表二編號1 ，即如附圖一編號
B 、C1、C2、D 、E 、F 所示地上物，面積共369.7 平方公尺，騰空返還占用之土地予歐崇敬及全體共有人，屬權利之合法行使，自不生權利濫用之情事。故歐朝義此部分抗辯，要屬無據。
⒌據上，歐崇敬依所有物返還請求權，請求歐朝義拆除附表二
編號1所示如附圖一編號B、C1、C2、D、E、F所示地上物，面積共369.7 平方公尺，騰空返還占用之土地予歐崇敬，即屬有據。
㈢如附表二編號2 、3 所示地上物是否為歐朝義所有？歐朝義
是否無權占用土地？歐崇敬請求歐朝義拆除後將土地騰空返還歐崇敬，有無理由？歐崇敬之請求是否屬權利濫用？⒈經查，OOOO地號土地為歐崇敬所有，而為歐朝義占有使用，
為兩造所不爭執。其次，OOOO、OOOO地號土地上之地上物如附圖二所示。又歐崇敬主張歐朝義應將附表二編號2 、3 所示地上物拆除並返還占用土地乙節。經查，如附表二編號2、3 所示D 、E 部分即附圖二D 、E 部分，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號房屋，係歐朝義所興建，現為歐朝義使用中乙節，有歐朝義提出之房屋照片在卷（見原審卷第40頁）可稽，亦為歐朝義所自承（見本院卷㈡第125 頁），堪可認定。再者，就附表二編號2 、3 所示即附圖二B 、C 地上物，歐朝義否認為其所興建及占用，審酌歐崇敬亦自陳：B、C 地上物不確定為何人所興建，目前確實無人占用等語（見本院卷㈡第157-158 頁），難認B 、C 地上物為歐朝義所有及占用。至於附表二編號2 、3 所示A 部分為鐵皮屋，兩造不爭執門牌號碼為高雄市○○區○○路○ 號房屋（見本院卷㈡第125 頁，見原審審訴卷第206 頁照片），而歐朝義否認使用該A 部分鐵皮屋（見本院卷㈡第126 頁），參以歐崇敬自承：主張歐朝義占用該A 部分鐵皮屋乙節，並無其他證據方法，且不知該屋為何人所興建等語（見本院卷㈡第126頁）以觀，亦難逕認附表二編號2 、3 所示A 部分鐵皮屋為歐朝義占有。綜上所述，歐朝義占用情形為附表二編號2 、
3 即如附圖二編號D 面積為115.41平方公尺、E 面積為4.53平方公尺，共119.94平方公尺。至於歐崇敬主張歐朝義占用OOOO地號土地即附圖二所示A 、B 、C 部分（即歐朝義占用面積欄之歐崇敬主張及備註欄）部分，雖歐朝義曾自承占用OOOO地號土地，惟附表二編號3 所示即OOOO地號土地上之地上物即附圖二A 、B 、C 部分（即歐朝義占用面積欄其中歐崇敬主張及備註欄）並非歐朝義所有及占用，業經本院認定如前，自難認定歐朝義占用1275地號土地，故歐朝義自承占用OOOO地號土地與客觀事實不符，難為歐崇敬有利認定。從而，歐崇敬主張歐朝義應將1275地號土地上如附圖二所示A、B 、C 部分地上物拆除，並騰空返還土地予歐崇敬部分，洵屬無據。
⒉歐朝義固辯稱：附表二編號D、E房屋為其所有，而占有權源
為借名登記，故為有權占有，興建完成後已超過15年，歐崇敬請求拆除即有權利濫用之情事，且就占有之土地成立默示之使用借貸關係云云。然查，OOOO地號土地非歐朝義借名登記於歐富輝名下，如前所述，歐富輝長期未行使其所有權人地位，即請求歐朝義拆除地上物並返還土地，或未提出異議乙節，僅係沈默之單純不作為，揆諸前揭說明，自不生使用借貸之法律上效果。從而，歐朝義抗辯：歐富輝知悉歐朝義興建地上物而未異議，故其地上物有合法占用OOOO地號土地之正當權源云云，即屬無據。其次，歐崇敬為OOOO地號土地之所有權人，而歐朝義未能證明占用OOOO地號土地具有合法之正當權源乙節，則歐崇敬基於土地所有權人地位，行使上開物上請求權，請求歐朝義拆除附表二編號2、3所示如附圖二編號D、E所示地上物，面積共119.94平方公尺，並騰空返還占用之土地，自屬權利之合法行使，不生權利濫用之情事。故歐朝義此部分抗辯，要屬無據。
㈣歐崇敬請求歐朝義給付5 年內相當於租金之不當得利及其法
定利息、及自起訴狀繕本送達翌日起按月給付不當得利，是否有據？如有，金額若干？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；土地法第97條第1 項定有明文。
查，歐朝義無權占用OOOO、OOOO土地之事實，經認定如前述，揆諸上開說明，歐崇敬依不當得利請求權，請求歐朝義給付占用土地期間（起訴前五年內及起訴後至騰空返還土地之日止），所受相當於租金之利益，即屬有據。至於歐崇敬主張占用土地相當於不當得利計算，參考內政部不動產實價登錄金額，以每月每平方公尺150 元計算云云，固提出實價登錄網站資料在卷（見原審審訴卷第200 頁）為證。而參酌歐崇敬主張並陳述：自105 年起至107 年間高雄市路○區○○段土地，僅有一筆實價登錄記載，自該筆資料以觀，土地每月每坪為211 元，換算每平方公尺約為697 元，故以每月每平方公尺150 元計算不當得利尚屬公允（見原審審訴卷第19
1 頁）等語，顯見歐崇敬係以單一筆租金之登錄紀錄為主張，本院尚難僅憑單一筆租金之價額逕採為本件不當得利計算之基準，故歐崇敬此部分主張，難謂可採。
⒉經查，1195地號土地附近多為魚塭，1274地號土地有聯外道
路，附近亦有住家、商店，土地鄰近西部濱海公路，交通尚稱便利，業據歐崇敬具狀陳稱綦詳（見原審審訴卷第192 頁、本院卷㈠第417-418 頁），且有歐朝義提出之照片及現場履勘照片在卷（見原審卷第38-47 、66-72 頁）可稽，參以歐崇敬具狀陳稱：OOOO土地上為歐朝義占用並搭建用以放置養殖魚塭器具之鐵皮屋，且目前歐朝義將魚塭及鐵皮屋出租他人等語（見原審審訴卷第192 頁），而歐朝義自承使用OOOO地號土地從事養殖，亦不否認該鐵皮屋為其所有，如前所述。本院斟酌土地坐落位置、公告現值、附近開發現況、工商業繁榮程度、社會經濟狀況等，認OOOO地號土地作為魚塭經營可預期有相當收入，故認均應以土地申報地價之年息5%，計算相當於不當得利較為適當。
⒊歐崇敬主張OOOO、OOOO地號土地地價查詢謄本記載（見原審
審訴卷第112 、114 頁），OOOO地號土地於107 年間之申報地價為每平方公尺192 元（105 年間至107 年間為每平方公尺208 元，歐崇敬主張以每平方公尺192 元計算），OOOO地號土地於107 年間之申報地價為1,520 元（於102 年間至10
5 年間之申報地價亦同），則依土地面積及申報地價年息5%計算，歐崇敬就被歐朝義占用OOOO、OOOO地號土地（如附表二編號1 、2 部分所示），得請求起訴時前五年之不當得利金額如附表三Α欄及起訴後至地上物拆除後騰空返還土地前按月之不當得利金額如附表三Β欄，另歐朝義自起訴狀繕本繕本送達之翌日即107 年11月20日（於107 年11月19日送達，見原審審訴卷第82頁送達證書）起至拆除地上物將土地騰空返還之日止，按月應給付予歐崇敬之不當得利金額則如附表三Β欄所示。是歐朝義應給付如附表三Α欄所示不當得利，暨自107 年11月20日起至拆除地上物騰空返還土地之日止，按月給付如附表三Β欄所示之不當得利，即屬適當，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，歐崇敬依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求歐朝義將OOOO地號土地上如附表二編號B 、C1、C2、D、E 、F 所示，面積共369.7 平方公尺地上物拆除，騰空返還占用之土地予歐崇敬，及將1274地號土地上如附表二編號
D 、E ，面積共119.94平方公尺地上物拆除，並騰空返還1274地號土地予歐崇敬，以及依民法第179 條規定，請求：㈠歐朝義應給付1,553 元，及自107 年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自107 年11月20日起至返還土地之日止，按月給付311 元；㈡歐朝義應給付45,577元，及自107 年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自107 年11月20日起至返還土地之日止，按月給付76
0 元，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另歐朝義依民法第541 條第2 項及第179 條規定，請求歐崇敬將如附表一編號1 、2 、3 、4 土地所有權移轉登記予歐朝義，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為歐崇敬敗訴之判決，歐崇敬上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 、3 、4 、5 項所示。原審就上開不應准許部分，為歐崇敬、歐朝義敗訴之判決，歐崇敬、歐朝義上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件歐崇敬上訴一部有理由，一部無理由，歐朝義上訴無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
書記官 李采芹附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一（歐崇敬登記所有權之土地及應有部分）：
┌─┬─────────────┬──────┬─────────┐│編│ 土地坐落地號 │應有部分 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼─────────────┼──────┼─────────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 21/240 │歐朝義原審反訴標的││ │ │ │；並未占用此土地 │├─┼─────────────┼──────┼─────────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 21/240 │歐朝義（登記應有部││ │ │ │分為63/240）原審反││ │ │ │訴標的 │├─┼─────────────┼──────┼─────────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 1/1 │歐朝義原審反訴標的│├─┼─────────────┼──────┼─────────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ 1/1 │歐朝義原審反訴標的│└─┴─────────────┴──────┴─────────┘附表二（歐朝義占用情形）：
┌─┬─────────────┬───────────────────┬────────────┐│編│ 土地坐落地號 │ 歐朝義占用面積 │ 備註 ││號│ ├────────────┬──────┤ ││ │ │歐崇敬上訴主張 │本院判決認定│ │├─┼─────────────┼────────────┼──────┼────────────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○○號│如附圖一編號B、C1、C2、 │同左 │C1、C2、D、E、F為魚塭四 ││ │ │D、E、F等6處所示共369.7 │ │角落，B為門牌號碼高雄市 0
0 0 00000 0 ○○○區○○路○○號房屋(鐵 ││ │ │ │ │皮屋)。 │├─┼─────────────┼────────────┼──────┼────────────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○○號│如附圖二編號A之27.34平方│如附圖二編號│A、B、C為鐵皮屋；D、E為 ││ │ │公尺、 編號B之1.36平方公│D 之115.41平│房屋 ││ │ │尺、編號C之44.46平方公尺│方公尺、編號│ ││ │ │、 編號D之115.41平方公尺│E 之4.53平方│ ││ │ │、 編號E之4.53平方公尺，│公尺，共119.│ ││ │ │共193.1平方公尺 │94平方公尺 │ │├─┼─────────────┼────────────┼──────┼────────────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○號│如附圖二編號A之225.85平 │無占用 │A、B、C為鐵皮屋，門牌號 ││ │ │方公尺、編號B之49.83平方│ │碼為成功路4號，無房屋稅 ││ │ │公尺、編號C之55.53平方公│ │籍登記 ││ │ │尺，共331.21平方公尺 │ │ │└─┴─────────────┴────────────┴──────┴────────────┘附表三（歐崇敬請求歐朝義返還起訴前五年及起訴後至騰空返還
前之不當得利，依土地法第97條第1項規定，以申報地價5％計算）┌─┬───────┬────┬──────────────┬────────┬─────────┐│編│地段、地號 │歐朝義占│五年內相當於租金之不當得利（│至騰空返還前應按│備註 ││號│ │用總面積│小數點以下四捨五入） │月給付之不當得利│ ││ │ │（㎡） │ Α │（小數點以下四捨│ ││ │ │ │ │五入） Β │ │├─┼───────┼────┼──────────────┼────────┼─────────┤│1 │○○段OOOO地號│369.7 │192x5％x369.7x(21/240)x5＝ │192x5％x369.7x │歐崇敬應有部分為21││ │ │ │1,553元 │ (21/240)=311元 │/240 ││ │ │ │ │ │109年申報地價為每 ││ │ │ │ │ │平方公尺192元 │├─┼───────┼────┼──────────────┼────────┼─────────┤│2 │○○段OOOO地號│119.94 │1,520x5％x119.94x5=45,577元 │1,520x5％x119.94│歐崇敬單獨所有 ││ │ │ │ │x1/12=760元 │109年申報地價為每 │├─┼───────┼────┼──────────────┼────────┤平方公尺1,520元 ││3 │○○段OOOO地號│無占用 │0元 │0元 │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴────┴──────────────┴────────┴─────────┘