臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上字第66號上 訴 人即被上訴人 林意義訴訟代理人 劉家榮律師
郭泓志律師陳婉瑜律師上 訴 人 莊淑如被上訴人 莊智涵上二人共同訴訟代理人 許芳瑞律師
莊明章上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人林意義、莊淑如對於中華民國108 年4 月2 日臺灣屏東地方法院105 年度重訴字第88號第一審判決各自提起上訴，本院於108 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人林意義後開第二、三、四項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
二、確認被上訴人莊智涵就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（權利範圍全部），及其上同段一二建號建物（權利範圍全部）於民國一○二年十月二十五日設定之新臺幣貳佰萬元普通抵押權所擔保之抵押債權不存在。
三、確認被上訴人莊智涵就同上項所示土地、建物於民國一○三年四月二十九日設定之新臺幣壹佰伍拾萬元普通抵押權所擔保之抵押債權不存在。
四、被上訴人莊智涵應將上二項所示抵押權之設定登記予以塗銷。
五、上訴人莊淑如之上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用，由上訴人莊淑如及被上訴人莊智涵負擔；上訴人莊淑如上訴部分，由上訴人莊淑如負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第
6 款定有明文。查上訴人林意義於原審主張其前以所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地及同段12建號建物（下稱系爭乙房地）為被上訴人莊智涵分別設定擔保債權總額200 萬元、150 萬元之普通抵押權（下分別稱系爭乙、丙抵押權），惟其未曾收受該2 筆借款，系爭乙、丙抵押權所擔保之債權並不存在，請求確認系爭乙、丙抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭乙、丙抵押權登記。原審判決後，林意義於本院不再爭執系爭乙、丙抵押權所擔保之200 萬元、
150 萬元債權不存在，惟抗辯此2 筆債務均已抵充完畢而消滅。核林意義於第一審既已請求確認系爭乙、丙抵押權所擔保之債權自始不存在，並請求塗銷抵押權登記，其再提出擔保債權已清償完畢之抗辯，此應認屬對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，應准予提出。
二、上訴人林意義主張：其於民國102 年7 月4 日向上訴人莊淑如之父即訴外人莊明章借款新臺幣（下同）600 萬元（下稱
600 萬借款），並於翌日以所有坐落同上段1072、1083地號土地及同段218 建號建物（下稱系爭甲房地）為莊淑如設定擔保債權總額600 萬元之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）以為擔保。復於102 年10月25日及103 年4 月29日以其所有系爭乙房地為莊智涵即莊明章之子分別設定系爭乙、丙抵押權。惟其自102 年9 月起至104 年10月間已交付如原判決附表（下稱附表）所示共1,276 萬5,900 元之支票清償借款，因借貸雙方並未約定清償順序，且其於清償時亦未指定抵充之債務，依民法第322 條規定，即應依600 萬、200 萬、15
0 萬借款之順序抵充。而600 萬借款約定之違約金月息2 分
5 厘經換算為年息30% ，加計遲延利息月息5 厘即年息6%後，已遠高於法定利率上限20% ，此違約金之約定顯屬過高，應予酌減。經抵充後，系爭3 筆借款均已清償完畢，依抵押權從屬性原則，系爭甲、乙、丙抵押權皆已因擔保之債權不存在而消滅，且該抵押登記已妨害其房地所有權，依民法第
767 條規定應予塗銷。爰依法提起本件訴訟，聲明：㈠確認莊淑如對林意義所有系爭甲房地所登記設定之系爭甲抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡確認莊智涵對林意義所有系爭乙房地所登記設定之系爭乙抵押權及抵押債權不存在；㈢確認莊智涵對林意義所有系爭乙房地所登記設定之系爭丙抵押權及抵押債權不存在；㈣莊淑如應塗銷第一項所示抵押權登記；㈤莊智涵應塗銷第二、三項所示抵押權登記。
三、上訴人莊淑如及被上訴人莊智涵（下稱莊淑如等2 人）則以：林意義除向莊淑如借款600 萬元及向莊智涵借款200 萬、
150 萬元（下各稱200 萬借款、150 萬借款，與600 萬借款合稱系爭3 筆借款）外，另於102 年8 月15日向莊淑如借款
250 萬元（下稱250 萬借款）以對訴外人許威遠為借款之提存清償，且因簽發利息、違約金支票或週轉金等問題，另由莊淑如等2 人及莊明章共匯款924 萬2,850 元至林意義所有長治鄉農會之乙存帳戶（下稱農會帳戶），以為借款之交付（下稱農會匯款借款）。而如附表所示支票，係林意義為清償各筆借款之利息或違約金所交付，且兩造於林意義簽發各該支票時，業均已約定所抵充清償之債務：附表編號4 至5、9 、13、16、19、23、25、27、30、33至34、39、44、49、52至53、61、65、69、76至79、86、95號支票係支付600萬借款之利息及違約金；附表編號68、70至71、91至92、94、96、98、100 至101 號支票係支付250 萬借款；附表編號
8 、12、14至15、18、20、22、26、28、31、35、40、45、
50、54、62、66、72、80、84、87、97號支票係支付200 萬借款之違約金；附表編號36至37、42、47、51、55、63、67、75、81、85、89號支票係支付150 萬借款之違約金；附表編號1 至3 、6 至7 、10至11、17、21、24、29、32、38、
41、43、46、48、56至60、64、73至74、82至83、88、90、
93、99、102 號支票係償還農會匯款借款，系爭3 筆借款並未清償完畢等語，資為抗辯。
四、原審判決確認莊淑如就系爭甲房地設定之系爭甲抵押權所擔保之債權不存在，並應塗銷系爭甲抵押權之登記，駁回林意義其餘部分之訴。林意義及莊淑如各自不服提起上訴，林意義聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三、四項之訴部分廢棄；㈡確認莊智涵對系爭乙房地所登記設定之系爭乙抵押權及抵押債權不存在；㈢確認莊智涵對系爭乙房地所登記設定之系爭丙抵押權及抵押債權不存在；㈣莊智涵應塗銷上開第
二、三項之抵押權登記。莊智涵答辯聲明：上訴駁回。莊淑如上訴聲明：㈠原判決不利部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林意義在第一審之訴駁回。林意義答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠林意義透過莊淑如等2 人之父莊明章向莊淑如借款600 萬元
（約定清償日為102 年10月4 日，利息月息5 厘，遲延利息
5 厘，違約金月息2 分5 厘），並於102 年7 月5 日以其所有系爭甲房地為莊淑如設定系爭甲抵押權為擔保。
㈡林意義於102 年10月25日、103 年4 月29日以所有系爭乙房
地分別為莊智涵設定200 萬元（約定清償日為103 年1 月24日、無利息及遲延利息約定，違約金月息3 分）、150 萬元（約定清償日為103 年7 月29日、無利息及遲延利息約定，違約金月息3 分）之系爭乙、丙抵押權。
㈢林意義分別於102 年7 月4 日、10月24日及103 年4 月30日
簽立收據，各載明收受莊淑如600 萬借款及莊智涵200 萬元、150 萬元借款。
㈣莊明章曾於102 年8 月15日提存250 萬元於原法院，以代林意義清償其債權人許威遠之250 萬元債務。
㈤林意義迄今已共交付1,276 萬5,900 元以清償債務。
六、本件爭點：㈠兩造間除600 萬借款外，是否另有250 萬、200 萬、150 萬
借款及農會匯款借款等債務關係存在？㈡林意義就系爭甲、乙、丙抵押權所擔保之債權是否已清償完
畢？㈢林意義得否請求塗銷系爭甲、乙、丙抵押權？
七、本院之判斷：㈠兩造間除600 萬借款外，是否另有250 萬、200 萬、150 萬
借款及農會匯款借款等債務關係存在？⒈200 萬、150 萬元借款部分：
林意義已不再爭執系爭乙、丙抵押權所擔保之200 萬、150萬借款債權不存在（本院卷第105 頁、第127 頁），故系爭
乙、丙抵押權確已成立，可堪認定。⒉250 萬借款部分：
莊淑如抗辯林意義另於102 年8 月15日向其借款250 萬元供向原法院辦理提存云云，固提出切結書及提存書、國庫存款收款書為證（本院卷第161 至165 頁），然為林意義否認，並辯以其係於未取得600 萬借款前即先在102 年7 月4 日簽立收據，並應莊明章要求先以借款中之250 萬元向法院提存以塗銷許威遠之抵押權，使莊明章得取得系爭甲房地之先順位抵押權擔保後，再收受其餘350 萬元，250 萬元包括於60
0 萬借款之內而非另借等語。查系爭250 萬元係為塗銷許威遠於系爭甲房地所設定之抵押權，始由莊淑如提供250 萬元台支支票代向原法院辦理提存，以清償許威遠之借款，且林意義與莊淑如並約定若無法塗銷需領回提存物時，林意義應無條件協助領回並交由莊淑如處理，此為上開切結書及提存書「受取提提存物所附之條件」所載明。足認系爭250 萬元與600 萬借款之取得以系爭甲房地為擔保之先順位即系爭甲抵押權優先受償，有相當之關係。且莊明章既習於金錢放貸，此觀其稱：「我們家裡有很多現金，為方便流通都不存銀行，這樣別人要借錢就可以直接借」之語即明（原審卷㈢第90頁背面），並就600 萬、200 萬、150 萬借款均要求設定先順位抵押，及為高額利息、違約金之約定，反觀系爭提存款即莊淑如主張之另筆借款250 萬金額高於前開200 萬、
150 萬借款，且借貸時間亦早於該2 筆借款，然250 萬借款卻未辦理抵押權登記以擔保債權之清償，亦無同樣高額違約金約定，凡此均與其向來放款習慣明顯有違。佐以林意義早於10 5年9 月間即提起本訴，惟莊淑如等2 人至106 年9 月
4 日答辯時仍未主張另有此筆借款（原審卷㈠第377 至379頁），而遲至107 年2 月13日言辯時始為有系爭250 萬借款之答辯，並稱：「我們『覺得』還有一筆250 萬元」之語（原審卷㈢第31頁背面），顯見系爭250 萬元提存款應非獨立於60 0萬借款之外，否則豈有爭訟1 年餘仍未確定系爭250萬元係屬借款。況莊淑如並未證明於提存250 萬元後有另交付此外之600 萬元現金，所辯林意義另欠250 萬借款云云，無足採信。
⒊農會匯款借款部分：
莊淑如等2 人抗辯渠等與莊明章共匯款924 萬2,850 元至林意義所有農會帳戶，供林意義週轉及兌付其為支付利息、違約金所簽發之支票等情，有長治鄉農會交易明細表、支票影本可證（原審卷㈠證件存置袋，卷㈡第32至42頁、第71至76頁，卷㈢第9 至17頁）。林意義對受領該匯款雖不爭執，惟否認此為借貸云云。然林意義既不爭執系爭農會匯款係用來清償先前借款之利息、違約金（本院卷第213 頁、274 頁），參以莊明章或莊淑如等2 人僅係其債權人而非至親，匯款至林意義農會帳戶供其先前簽發用以支付渠等借款利息或違約金之支票得以兌現，自屬借新還舊，雙方當有另為消費借貸之合意而屬借款，林意義所辯並無可取。
㈡林意義就系爭甲、乙、丙抵押權所擔保之債權是否已清償完
畢？林意義主張其計已支付1,276 萬5,900 元清償系爭抵押權所擔保之系爭3 筆借款債務，依法定抵充順序，應已全部清償完畢等語，莊淑如等2 人於此已付金額不為爭執，惟否認應依法定順序抵充，辯以林意義交付附表所示支票時，均已合意應清償之各筆債務云云。而查：
⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第321 、322 、
323 條定有明文。另借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，同法第478條亦有明定。
⒉查林意義主張其係向莊明章而非莊淑如等2 人借款，莊明章
慣以其子女為名出借款項，且其亦係交付支票予莊明章兌領等語（原審卷㈠第331 頁、第357 至359 頁、卷㈡第18頁、卷㈢第32頁）。而莊淑如等2 人於此亦未否認，並稱：有以莊明章名義匯款至林意義所有農會帳戶，莊明章於103 、10
4 年間經常至林意義處收取利息或兌換支票等語（原審卷㈠第377 頁背面、卷㈢第117 頁），且核與莊明章所稱：「我是開醫院的，因此我手頭上有很多現金，都擺在家裡保險櫃，錢都是直接拿家裡的現金給林意義，200 萬、150 萬借款是我用我的後背包裝，由莊智涵陪我拿到林意義養豬場給他，600 萬借款是我太太陪我拿2 至3 袋現金到林意義家中給他」等語，及證人即其妻謝秀春證陳：「林意義的借款實際上都是莊明章經手，以莊淑如等2 人名義為之」等語相符（原審卷㈢第90頁背面至91頁背面、第120 頁背面、第151 頁），堪信林意義所為系爭各筆借款，均係由莊明章所出借，僅形式上以其子女即莊淑如等2 人為名，並為系爭抵押權之登記而已，此情且為莊淑如等2 人所明知。故系爭各筆借款即係林意義對於莊明章一人所負之數宗債務，堪以認定。
⒊又查，林意義業自102 年9 月起至104 年10月間止陸續交付
附表所示支票予莊明章以清償其所負系爭各宗借款債務，惟其所提出之各筆支票給付，顯不足清償全部債額，依上開規定，即應視林意義於清償時，是否已指定其應抵充之債務為斷。莊淑如等2 人就此固辯以林意義於清償各筆借款時，均已依渠等指示，並同意按此簽發附表所示支票為如答辯所示各筆借款之返還，其自已為指定抵充云云。惟如莊淑如等2人援引林意義所稱：「其均係依莊明章口頭指示開立清償支票」、「被告每週、每月不斷要求開票，其在壓迫下僅得依指示開票」、「都是單純按被告告訴我們的金額去開票」等語，指稱林意義已「同意指定」之抗辯。查附表所示「支票」既均係債權人莊明章「任意指定」林意義簽發以抵充某宗借款債務，以林意義為經濟上弱勢，其並無拒絕之權，此觀莊淑如等2 人所辯附表編號1 （102 年9 月4 日發票）、2（102 年9 月30日發票）號支票係指定清償農會匯款借款。
惟渠等卻係於102 年10月7 日始有首筆款項匯入農會帳戶；附表編號8 （102 年12月23日發票）、12（103 年1 月23日發票）號支票係清償200 萬借款之利息或違約金，惟該筆借款之約定清償日為103 年1 月24日而尚未到期，且此借款復無利息及遲延利息之約定；附表編號68、70至71、91至92、
94、96、98、100 至101 號支票係清償250 萬借款，惟林意義根本未借貸該筆借款，其如何會自願開票清償此諸並不存在之借款本金或利息、違約金等節即明。則依第321 條保護債務人之立法意旨，自不得以由莊明章指定、林意義開票之行為，即可視之為林意義已同意指定應抵充之債務，莊淑如等2 人所辯不足為採，本件自應依民法第322 條規定，就林意義所提出之給付，定其應抵充之債務。
⒋另查，系爭農會匯款借款於莊明章等匯款之時，並未約定清
償日期，為莊淑如等2 人所自承（本院卷第323 頁），足見此為未定返還期限之消費借貸。而莊淑如等2 人固辯稱此筆借款係林意義領出後即隨時到期云云，惟此顯與民法第478條規定未定返還期限者，貸與人須定1 個月以上相當期限催告，俟該期限屆滿，借用人始有返還借用物義務之意旨相違而無足採。又莊明章或莊淑如等2 人並未證明於102 年9 月起至104 年10月止之期間曾定1 個月以上期限催告林意義返還各筆農會匯款借款，則渠等就此匯款借款自無請求返還之權利，林意義亦不負遲延責任。以此筆借款於林意義交付附表所示支票時，既尚未屆清償期，自應列後於已屆清償期之系爭3 筆借款債務以為抵充。
⒌再按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，契約
當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害( 即可享受之預期利益) 及積極損害，均應加以審酌。查600 萬借款之約定利息為月息5 厘（即年息6%）、遲延利息5 厘、違約金月息2 分5 厘（即年息30% ），200 萬、150 萬借款均無利息及遲延利息約定，違約金則皆約定為月息3 分（即年息36% ），並各有系爭甲、乙、丙抵押權以為擔保，此為兩造所不爭。以林意義若能按月支付利息，莊明章或莊淑如等2 人就該放貸資金即可享受該利益，而其等並未主張及舉證有何其他利益之損害，故縱林意義逾期違約，其債權人實際上所受損害，即以此為限。又林意義自102 年9 月起至104 年10月止，已陸續交付附表所示共1,276 萬5,900 元之支票清償債務，其就系爭借款債務自已為一部履行，依民法第251 條規定，已得請求減少違約金。再觀金融風暴後，全世界貨幣市場皆為甚低利率，國內銀行存放款利率亦早大幅調降（如台銀牌告最高利率為
3 年期定存年息1. 47%），此為眾所皆知之事實。而200 萬、150 萬借款雖無利息之約定，惟其約定之違約金已相當於利息補償，當亦等同視之。審酌當前經濟環境、政府公布物價指數、一般投資報酬率、銀行定存利率、法定利率標準、債權人已取得金額暨系爭3 筆借款已受完全之擔保保障等情，認系爭3 筆借款之違約金約定確屬過高，爰均酌減為按年息4%計算，較為允適。又違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，兩造間就此復無其他特別約定，此自應在原本抵充後始受清償。至林意義於起訴前雖已開立支票按莊明章意思清償系爭3 筆借款之違約金，惟約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，而林意義既非出於自由意思為任意給付，已如上述，本院自仍得予以核減，附此敘明。
⒍末查，600 萬、200 萬、150 萬借款之約定清償日分別為10
2 年10月4 日及103 年1 月24日、7 月29日，並分別設定系爭甲、乙、丙抵押權為擔保，此為兩造所不爭。則依上開規定，即應以先屆清償期之600 萬借款儘先抵充，且按林意義所交付如附表所示清償支票之各月金額，先抵充其利息或遲延利息（年息6%）後，再抵充原本，經全部抵充完畢後，再抵充其違約金（年息4%）。準此，如附件計算表所示，600萬借款應於104 年2 月抵充原本完畢，所餘金額再清償此筆借款之累計違約金後，尚餘33萬9,130 元。又200 萬、150萬借款於600 萬借款抵充完畢前即均已屆清償期，而兩者均有抵押權之擔保，且林意義因清償而獲益亦相等，自應以先到期之200 萬借款儘先抵充。而200 萬、150 萬借款均未約定利息及遲延利息，則上揭所餘款項及104 年2 月後之還款支票即應先抵充200 萬借款之原本，後再清償此筆借款之累計違約金，遞次再抵充150 萬借款原本、違約金。依附件計算表所示，200 萬借款之原本於104 年4 月即已抵充完畢，再於同年5 月抵償累計之違約金完畢，而150 萬借款之原本、違約金則均於同年8 月抵充完畢。從而系爭甲、乙、丙抵押權所擔保之600 萬、200 萬、150 萬借款，於104 年8 月即均已清償完畢，林意義主張為有理由。
㈢林意義得否請求塗銷系爭甲、乙、丙抵押權？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。系爭甲、乙、丙抵押權所擔保之600 萬、200 萬、150 萬借款確屬存在，惟均經林意義清償完畢而消滅，已經本院認定如上。是系爭甲、乙、丙抵押權現既已無擔保之債權存在，惟其設定登記仍存在於系爭甲、乙房地之上，自屬對林意義之所有權有所妨害，則林意義請求確認莊淑如等2 人就系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並皆應塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，應予准許。至林意義雖併聲明請求確認系爭乙、丙抵押權不存在，與系爭乙、丙抵押權於「設定時」確屬存在有違，惟系爭乙、丙抵押權「嗣後」既已因所擔保之債權清償而隨之消滅，且其意既同在塗銷該等抵押權之設定，此聲明仍屬有理由，附此敘明。
八、綜上所述，系爭甲、乙、丙抵押權所各擔保之系爭3 筆借款債權確均存在，惟均已經林意義清償而消滅，林意義請求確認莊淑如等2 人對系爭甲、乙房地分別設定之系爭甲、乙、丙抵押權所擔保之債權均不存在，並皆應予塗銷，為有理由，應予准許。原審就系爭乙、丙抵押權所擔保之債權不存在，並應予塗銷，為林意義敗訴之判決，尚有未合，林意義指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三、四項所示。至於上開其餘應准許之部分（有關系爭甲抵押權部分），原審為林意義勝訴之判決，並無不合，莊淑如之上訴，並無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人林意義之上訴為有理由，上訴人莊淑如之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
莊淑如及莊智涵如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。