臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上字第76號上 訴 人 鍾漢祈訴訟代理人 何曜男律師
徐鼎盛律師附帶上訴人 黃馨慧訴訟代理人 黃麗芬兼複代理人 李承書律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國10
8 年5 月3 日臺灣橋頭地方法院106 年度重訴字第152 號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴及追加備位之訴，本院於110 年6 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項及該項假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付附帶上訴人新臺幣陸拾肆萬玖仟捌佰陸拾肆元，及自民國一○九年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由附帶上訴人負擔；關於附帶上訴（含追加備位之訴）部分，由附帶上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人主張：兩造於民國106 年1 月8 日簽立不動產買賣契約，經原審共同被告凱璿不動產事業股份有限公司博愛分公司（下稱凱璿公司）居間，由伊購買上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地及其上同段366 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○○號，下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），總價金為新臺幣（下同）686 萬元，並約定於同年2 月24日交屋（下稱系爭契約），伊已付訖686 萬元予上訴人。詎系爭房屋前因上訴人施作頂樓加蓋及前庭院外推加蓋工程不當，致1 樓至3 樓右側共同壁及三樓前方主建物及後方共同壁（下稱系爭共同壁）侵占鄰人即訴外人盛國聲之門牌號碼高雄市○○街○○○ 巷○ 號房屋（下稱系爭9 號房屋）及坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱295 地號土地），足見上訴人提出不符合債務本旨之給付，經伊以存證信函定期催告補正，但迄未補正，伊自得依系爭契約第12條第1 項約定及民法第227條第1 項、第254 條規定解除契約，並已於106 年10月6 日解除系爭契約；倘認伊未以自己名義先向上訴人定期催告補正，則以108 年9 月4 日爭點整理狀繕本送達即同年月6 日為解除契約之意思表示，故系爭契約亦於108 年9 月6 日合法解除。上訴人應將本件受領之價金返還予伊等情。為此，先位依系爭契約第9 、12條約定、民法第354 條、第359 條、第259 條規定；備位依系爭契約第12條第1 項、民法第22
7 條第1 項、第254 條規定，聲明：1.上訴人應給付附帶上訴人686 萬元，及自107 年2 月1 日起至清償日，按週年利率5%算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行（原審判決駁回黃麗芬請求部分及對凱璿公司請求部分，未據上訴，不予載述）。
二、上訴人則以：伊母親王麗鳳於105年8月間委由營建承包商劉儀來整修系爭房屋，劉儀來於105年9月12日施工前先行與鄰戶屋主即訴外人盛家聲聯繫告知施工事宜，盛家聲於施工當日到場並同意施工。伊於106 年1 月8 日簽立買賣契約當時，不知系爭共同壁占用鄰地，且標的物現況說明書（下稱現況說明書）係銷售當時之現況填載，並無不實或故意隱匿之情形，伊直到106 年3 月鑑界測量後始知系爭共同壁占用情形。附帶上訴人並未定期催告伊補正瑕疵，況且系爭共同壁占用面積甚微，依鑑定報告記載，現行建築工法可拆除，所需費用為45,292元，及拆除後補強結構費用為604,572 元，共計649,864 元，不及買賣總價10% ，對居住目的並無影響，瑕疵尚非屬重大，且可補正，被上訴人逕予解除契約，顯失公平，應僅得請求減少價金649,864 元。倘認附帶上訴人解除契約有據，則為如原判決附表（下稱附表）所示之同時履行抗辯等語置辯。
三、原審經審理後，命上訴人應於附帶上訴人將系爭房地之抵押權塗銷並將所有權移轉登記予上訴人及遷讓騰空返還系爭房地予上訴人之同時，給付附帶上訴人686 萬元本息，並駁回原審共同原告黃麗芬之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，附帶上訴人亦就同時履行負擔部分提起附帶上訴，並於本院追加備位聲明。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴及追加備位聲明均駁回。附帶上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：⒈原判決關於命附帶上訴人為塗銷抵押權對待給付部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應給付附帶上訴人686 萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即107 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢追加備位聲明：上訴人應給付附帶上訴人649,864 元，及自追加備位聲明書狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、兩造不爭執事項：㈠黃麗芬於106 年1 月6 日與凱璿公司簽署不動產買賣意願書，雙方成立居間契約。
㈡兩造於106 年1 月8 日簽立系爭契約。附帶上訴人已依約付訖686萬元予上訴人。
㈢系爭房地於106年2月17日辦理所有權移轉登記完畢，以黃麗
芬為登記名義人，上訴人並於106年2月23日點交系爭房地予黃麗芬。
㈣附帶上訴人於106年10月6日寄發存證信函給上訴人，主張系
爭房屋有占用他人土地之瑕疵，而解除系爭房地之買賣契約。
㈤附帶上訴人於108年8月15日寄發楠梓莒光郵局存證信函號碼77號請求上訴人拆除越界部分建築，並回復原狀。
㈥附帶上訴人於108 年9 月4 日以爭點整理狀為解除系爭契約之意思表示，上訴人於108 年9 月6 日收受。
㈦高雄市土木技師公會於109年7月4日出具高市土技字第10903
003 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），於鑑定結果載明：各該占用部分，依現行建築工法，可以進行拆除。拆除各占用之0.19平方公尺及0.9 平方公尺部分所需費用為45,292元；結構補強費用概估為604,572 元。
五、兩造爭執事項：㈠附帶上訴人主張系爭房屋有瑕疵，而依民法第227條、第254條債務不履行規定，主張解除系爭契約，並請求上訴人返還買賣價金，是否有據？㈡若本件解約有理由，則上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？㈢若本件解約無理由，附帶上訴人依民法第359 條行使減少價金形成權，再依民法第179 條規定請求上訴人給付649,864 元，或依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定，請求上訴人給付649,864元，是否有據？茲分述理由如下：
㈠附帶上訴人主張系爭房屋有瑕疵，而依民法第227條、第254
條債務不履行規定，主張解除系爭契約，並請求上訴人返還買賣價金，是否有據？附帶上訴人主張：系爭房屋於契約成立前已發生占用他人土地之瑕疵，而上訴人於出賣時並未告知附帶上訴人有上開瑕疵，且於現況說明書上勾選無占用他人土地，就有無越界建築之情形，本有查明之義務，竟向伊表示系爭房屋無增建部分，係屬故意或過失未告知上開瑕疵，所為給付不符合債務本旨云云。上訴人予以否認，並抗辯：上訴人於系爭契約成立後，經鑑界始知悉系爭房屋占用鄰地之情形，不可歸責於上訴人，故不構成不完全給付等語。
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第227 條及民法第256 條分別定有明文。次按債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第256 條之規定解除契約，但必以該不完全給付因「可歸責」於債務人之事由所致，始得為之。又按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。再按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，致買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年台上字第1112號判決、103年台上字第2631號判決要旨參照）。查，系爭契約買賣標的物為系爭房地，屬特定物之買賣，依前開說明，系爭房地於契約成立前已發生之瑕疵，仍有債務不履行之適用。是本件應審究者，乃系爭房地交付予附帶上訴人時，是否已存有系爭房屋增建部分占用鄰地之瑕疵？上訴人是否因故意或過失而未告知此瑕疵於附帶上訴人，致附帶上訴人不知該瑕疵而仍購買系爭房地？若是，上訴人始應負債務不完全給付責任。
⒉次查，就系爭房屋與系爭9房屋共用牆壁占用相鄰295地號土
地之情形，為：系爭房屋第一層、第二層（黃色牆面）各占用0.19平方公尺，第二層（灰色牆面）占用0.13平方公尺，第三層（黃色牆面）占用0.19平方公尺及第三層（紅磚牆）占用0.9 平方公尺乙節，有原審勘驗筆錄、現場照片及高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）107 年9 月19日高市地楠測字第10770835200 號函檢附複丈成果圖在卷（見原審卷㈡第10至17頁、第19至20頁）可稽，又系爭契約買賣標的包括系爭房屋增建部分，而系爭共同壁係屬系爭房屋增建部分，屬買賣範圍（鄰地所有人僅對於上訴人委託他人施作共同壁無意見，然未同意可越界建築，見下述），堪認系爭房屋與系爭9 號房屋之系爭共同壁，係占用295 地號土地。再者，上訴人未舉證證明系爭共同壁占用295 地號土地部分，係獲得鄰地所有人同意或有其他正當占用權限，即屬無權占用，而構成不完全給付。
⒊附帶上訴人固主張：系爭房屋前因上訴人施作頂樓加蓋及前
庭院外推加蓋工程不當，致系爭共同壁占用295 地號土地，上訴人係故意或過失未於出售時告知上開瑕疵云云。惟上訴人予以否認，並抗辯：系爭房屋增建時委請訴外人劉儀來施工，並獲得鄰居盛家聲之同意始施工。上訴人係於鑑界時始知悉系爭房屋占用鄰地之情形，無可歸責事由，不構成不完全給付等語。經查：
⑴據證人劉儀來於原審到庭證述：伊受王麗鳳（上訴人母親）
委託裝修系爭房屋，工期自105 年9 月12日至同年12月23日。修繕範圍為1 樓前院大約2.5 坪，包括與系爭9 號房屋共同壁隔間牆，原本有舊的磚牆，伊有加厚並且拉高到2 樓，另外在3 樓搭蓋鐵皮屋頂。而盛家聲在105 年9 月12日伊施工前有提到共同壁要如何施工，且於105 年9 月21日告知其母親及弟弟亦同意共同壁之施工等語（見原審卷㈠第127 頁），可知系爭房屋之裝修係委由劉儀來施作，而施作增建部分係包含與系爭9 號房屋共同壁隔間牆，1 樓至2 樓磚牆加厚拉高，及三樓頂樓加蓋鐵皮屋頂，且盛家聲知悉並同意劉儀來施作系爭房屋與系爭9 號房屋共同壁。
⑵其次，據證人即盛家聲之弟盛國聲亦於原審到庭證述：是在
106 年3 月8 日向地政機關申請鑑界，並於同年月20日鑑界完畢，當場噴漆並通知鑑界結果。另於106 年2 月22日在里長處協調時處理裝修期間之漏水，但是有說要先處理鑑界狀況再說等語（見原審卷㈠第116 頁）；暨參酌劉儀來證述：
盛國聲於106 年2 月22日下午5 點打電話給伊，表示里長在伊家請證人過去，說要申請鑑界，鑑界費用大約4 千元，叫伊拿錢支付，並在106 年3 月7 日打電話給伊，說3 月20日要鑑界（見原審卷㈠第128 頁）等語；及佐以附帶上訴人自承：對於盛國聲證稱申請鑑界及鑑界完畢日期並無意見，且盛國聲鑑界之後始確知本件增建部分有占用其土地（見本院卷第427 頁）等情相互以觀，可知盛國聲、盛家聲於106 年
3 月20日鑑界後始知悉系爭房屋增建部分占用295 地號土地，據此，堪認劉儀來於105 年9 月施工系爭共同壁時及施工完成後，盛國聲、盛家聲均尚未知悉系爭房屋增建部分有占用其土地之情形，而係迄至106 年3 月20日鑑界完成後始知悉有越界建築之情事。
⒋綜上所述，可知系爭房屋之裝修係由劉儀來施作，且其施作
增建部分即系爭共同壁時，鄰地295 地號土地之盛家聲、盛國聲等均知悉並同意施工。又彼等自105 年9 月施作系爭共同壁時，迄至同年12月完工止，均不知施作之共同壁有占用
295 地號土地之情形，而係迄至106 年3 月20日鑑界完成後始知悉；再參酌系爭房屋增建占用295 地號土地面積各為0.
19、0.13及0.9 平方公尺，足見占用鄰地面積甚微等情相互以觀，可徵上訴人於106 年1 月8 日訂立系爭契約，及於同年2 月23日點交系爭房地予附帶上訴人時，並不知悉系爭房屋有越界建築或占用295 地號土地之情形，則上訴人於訂立系爭契約及交付系爭房地時，即無故意或過失而未告知該越界建築瑕疵於附帶上訴人之情事，揆諸前揭說明，上訴人應不負債務不完全給付責任。是上訴人抗辯伊委託劉儀來施作系爭共同壁，於施作時獲鄰地所有人同意，且施作時不知有越界建築之事，致伊於訂立系爭契約及交付房地時，亦不知有越界建築之事，故就共同壁越界無權占用295 地號土地，並無可歸責原因，即不負債務不履行責任等語，堪可採信。至於上訴人固於現況說明書第39項（見原審第209 號卷第25頁背面）「是否有占用他人土地之情形」欄位，勾選「否」，然上訴人於締約時非因故意或過失而不知系爭共同壁占用他人土地之情形，如前所述，尚難僅憑上訴人在現況說明書勾選「無」占用他人土地，逕認上訴人有故意或過失而未告知上開瑕疵之歸責事由，自無從為有利於附帶上訴人之認定。
⒌從而，附帶上訴人主張系爭房屋有系爭共同壁無權占用鄰地
之瑕疵，得依民法第227條、第254條債務不履行規定，於請求上訴人補正瑕疵而未補正後，解除系爭房地之買賣契約，並請求上訴人返還買賣價金，即屬無據。
㈡若本件解約有理由，則上訴人主張同時履行抗辯，有無理由
？本件附帶上訴人主張解約並無理由，如前所述，則上訴人抗辯如解約有據，伊得為同時履行抗辯（上訴後抗辯如附表塗銷抵押權對待給付部分），即無必要。
㈢若本件解約無理由，附帶上訴人依民法第359 條行使減少價
金形成權，再依民法第179 條規定請求上訴人給付649,864元，或依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定請求上訴人給付649,864 元，是否有據？⒈附帶上訴人主張上訴人應依民法第227 條規定負不完全給付
之債務不履行責任，既屬無據，則其依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定，求上訴人賠償649,864 元之損害，亦屬無據。
⒉按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物
。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；民法第356 條定有明文。次按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅。前項關於6 個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之；民法第365 條定有明文。再按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前條5 之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。是若瑕疵於買受人所生之損害與解除對出賣人所生之損害，有失平衡者，即不得解除契約。附帶上訴人主張上訴人交付系爭房屋因增建系爭共同壁占用295 地號土地之瑕疵，如前所述。而附帶上訴人陳述：盛國聲於10
6 年4 月6 日要求附帶上訴人胞姐黃麗芬拆除越界之部分，始發現系爭房屋增建部分有越界建築之情形（見本院卷第42
9 頁）等語，有其提出盛家聲寄予附帶上訴人之存證信函在卷（見原審第209 號卷第37至38頁）可證，且上訴人亦不爭執附帶上訴人於106 年4 月7 日收到盛家聲寄發之存證信函（見本院卷第430 頁），堪認附帶上訴人至遲於106 年4 月
7 日左右已知悉系爭房屋存有越界建築之瑕疵。又附帶上訴人於106 年4 月19日以存證信函通知上訴人出面處理上開瑕疵乙節，業據其提出存證信函附卷（見原審第209 號卷第41至42頁）可稽，上訴人亦不爭執於翌日收受上開存證信函（見本院卷第430 頁），應符合民法第356 條第3 項規定。而本件訴訟於106 年6 月1 日繫屬於原審法院（原繫屬高雄地方法院而移送原審法院，見原審第209 號卷第3 頁），可知並未逾前述民法第365 條規定之通知瑕疵後6 個月行使權利期間。
⒊關於附帶上訴人得否請求返還價金649,864 元乙節。查，依
系爭鑑定報告鑑定結果載明：各該占用部分，依現行建築工法，可以進行拆除。拆除各占用之0.19平方公尺及0.9 平方公尺部分所需費用為45,292元；結構補強費用概估為604,57
2 元乙節，為兩造不爭執，並有系爭鑑定報告書在卷（見外放鑑定報告書）可稽，因此本院認系爭房屋增建即系爭共同壁占用295 地號土地部分，拆除及結構補強費用合計649,86
4 元，應屬合理。此外，參酌上訴人陳述：若鈞院認為減少價金適當，對於附帶上訴人援引民法第359 條減少價金及減少價金金額649,864 元沒有意見等語（見本院卷第365 頁）以觀，則附帶上訴人依民法第359 條行使減少價金形成權，再依民法第179 條規定，請求返還減少之價金649,864 元，即屬有據。
六、綜上所述，附帶上訴人先位依民法第227 條第1 項、第254條規定，主張解除系爭契約並返還價金，請求上訴人給付68
6 萬元，及自107 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為無理由，不應准許；附帶上訴人於本院追加備位之訴，主張依民法第359 條及民法第179 條規定，請求上訴人給付649,864 元，及自追加備位聲明書狀繕本送達上訴人之翌日即109 年6 月10日（於109 年6 月9 日送達上訴人，見本院卷第490 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；附帶上訴人指摘原判決第一項關於塗銷抵押權對待給付之同時履行抗辯部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其附帶上訴。至於上開應准許部分，附帶上訴人於本院提起追加備位之訴，為有理由，應予准許如前述。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
附帶上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 6 日
書記官 李采芹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。