臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度重家上字第1號上 訴 人 陳敬譯訴訟代理人 陳俊宇上 訴 人 陳敬道上二人共同訴訟代理人 謝曜焜律師上 訴 人 林陣蒼律師即陳敬師之遺產管理人
鄭嘉云
鄭嘉珮被上訴人 陳妙珍
黃陳嬋媚
陳嬋娟共 同訴訟代理人 廖健智律師
蔡明翰律師被上訴人 陳妶姝上列當事人間請求繼續審判等事件，上訴人對於中華民國108 年
1 月8日臺灣澎湖地方法院106年度重家續字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於110 年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命給付及遺產分割部分，暨該部分假執行宣告及關於訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人變更及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件被上訴人主張坐落澎湖縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）、同段804建號建物（門牌號碼：澎湖縣○○市○○路000號，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）及門牌號碼澎湖縣○○市○○里○○00號之未辦保存登記建物（下爭系爭古厝），為被繼承人陳子教之遺產，應由兩造公同共有，惟系爭土地於民國74年12月20日未經其等同意逕登記為訴外人陳薛玉蘭、上訴人陳敬譯、陳敬師、陳敬道4人（下稱陳薛玉蘭等4人）分別共有後，復經附表二所示多次移轉登記（下合稱系爭土地登記）；系爭建物則於96年7月26日辦理第一次登記，並登記所有權人為陳敬譯（下稱系爭建物登記，與系爭土地登記合稱系爭房地登記），均已侵害其等對系爭土地及建物之所有權，故請求將系爭土地及建物回復登記為兩造公同共有，並與系爭古厝一併按兩造應繼分比例分割為分別共有；暨請求陳敬譯給付占用系爭土地、建物之不當得利，並按應繼分比例分配予兩造，核其訴訟標的係基於公同共有物之所有物返還請求權、不當得利債權及遺產分割請求權，對於未上訴之陳敬師（陳敬譯提起上訴後，陳敬師於108 年3月13日死亡，而由遺產管理人林陣蒼律師承受訴訟，詳如後述）、陳敬道、鄭嘉云、鄭嘉珮等必須合一確定，陳敬譯上訴之效力及於未提起上訴之鄭嘉珮等人，爰併列為上訴人。
二、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及第174 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。陳敬師於本院審理中之108 年3月13日死亡，其繼承人均拋棄繼承，由臺灣臺北地方法院（下稱北院）
109 年度司繼字第66號裁定（下稱系爭裁定）選任林陣蒼律師為遺產管理人，並由上訴人陳敬譯、陳敬道聲明由林陣蒼律師即陳敬師之遺產管理人（下稱林陣蒼律師）承受訴訟，有系爭裁定、聲明承受訴訟狀、北院108年7月24日函文北院忠家元108司繼983字第1082000303號函等件附卷（見本院卷二第175、185-186頁、本院卷一第269頁）可參，揆諸前揭規定，上開聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。被上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項、第1164條規定，請求塗銷系爭房地登記，並於回復登記為兩造公同共有後，按應繼分比例登記為分別共有；暨請求陳敬譯將系爭古厝返還兩造占有。嗣於本院審理中針對塗銷系爭土地、建物登記之請求，追加以民法第179條規定為請求權（本院卷三第9頁）；針對返還系爭古厝部分，則變更為按兩造應繼分比例分割為分別共有（見本院卷三第211頁，原請求陳敬譯返還系爭古厝予兩造占有部分則視為撤回），經核前開變更、追加之訴與原訴之請求，均係針對塗銷系爭房地登記，並返還兩造公同共有，及分割遺產之基礎事實，而得利用其等於原審所提出之攻防方法及證據資料，且無害於上訴人程序權保障，故被上訴人所為訴之變更、追加應予准許。
四、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。民事訴訟法第385 條第1 項前段及第2 項分別定有明文。又民事訴訟法於92年修法增訂第385 條第2 項規定，係為解決訴訟標的於數當事人間有合一確定必要之共同訴訟案件，如有一造當事人全部不到場，而他造之共同訴訟人亦未全部到場時，法院依修法前之原規定尚不得依聲請或依職權而為一造辯論判決，訴訟案件因而延滯不決之實務上困難，而許得依同條第1項規定，由到場之當事人聲請一造辯論而為判決，此參見民事訴訟法第385條修法意旨即明。本件訴訟標的屬對於兩造必須合一確定，如前所述，是本件言詞辯論期日兩造固各有一部分共同訴訟人（即上訴人鄭嘉云、鄭嘉珮，下稱鄭嘉珮2人；被上訴人陳妶姝），無民事訴訟法第386條各款情形而不到場，依同法第385條第2項規定，仍得依到場當事人之聲請，為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被繼承人陳子教於74年7月3日死亡，遺有系爭房地、古厝及坐落澎湖縣○○市○○段000地號、同縣市○○段000○000地號等三筆農地（應有部分均為1/2，下合稱系爭三筆農地，前揭農地已於88年8月25日由被上訴人、陳敬譯、陳敬師、陳敬道及訴外人陳妙玲《於101年4月16日死亡》辦理繼承登記，各取得應有部分1/16，不在本件訟爭範圍），前揭遺產於陳子教死亡時，依法應由其配偶即陳薛玉蘭（87年2月16日死亡），及其子女即陳妶姝、陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙玲（已歿，繼承人為子女鄭嘉珮2人）、陳妙珍、陳敬譯、陳敬師、陳敬道按附表一所示應繼分比例繼承而取得所有權。惟被上訴人於105年間發現系爭房地未經其等同意已為系爭房地登記，顯侵害其等之所有權，應予塗銷，並回復登記為兩造公同共有，再與系爭古厝一併按兩造應繼分比例分割為分別共有。另陳敬譯占有使用系爭房地而受有不當得利，依其自100年間起出租系爭建物之價格分別為每月新臺幣（下同）1萬元，及自102年11月16日、104年11月16日起先後提高租金為2萬元、2萬1,000元之金額計算，得請求陳敬譯給付自100 年起至106年2月止之不當得利104萬元（下稱系爭不當得利債權），並按兩造應繼分比例分配，暨自106年3月起至將系爭房地回復登記為兩造公同共有之日止，按月給付兩造2萬元等情。爰依民法第767 條第1 項、第821條、第828條第2項、第179條、第1164條規定，聲明如附表三「被上訴人備位聲明」欄所示（被上訴人先位請求依陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍、陳敬譯和解契約之內容，命陳敬譯給付陳妙珍、黃陳嬋媚、陳嬋娟各200萬元、180萬元、180萬元，及法定遲延部分，經原審判決駁回，未據被上訴人上訴爭執，不予載述）。
二、上訴人方面：㈠陳敬譯、陳敬道、林陣蒼律師即陳敬師之遺產管理人（下稱
陳敬譯等3人）略以：陳子教生前即強調系爭房地應由兒子繼承，故陳子教過世後，全體繼承人即達成遺產分割協議（下稱系爭協議），約定系爭房地由陳薛玉蘭等4人取得；至系爭古厝與系爭三筆農地，則由全體繼承人共同繼承。陳薛玉蘭等4人即依69年1月23日公布之土地登記規則（下稱系爭土登規則）規定，提出分割協議書及全體繼承人之印鑑證明申辦系爭土地之繼承登記，於74年12月20日登記為系爭土地之所有權人（應有部分各1/4），其後經附表二所示多次移轉，由陳敬譯於87年6月20日取得系爭土地之完整所有權。
至系爭建物由陳薛玉蘭等4人取得後，復因陳薛玉蘭過世暨陳敬道、陳敬師各將其等對系爭建物之應有部分轉讓陳敬譯，故由陳敬譯取得完整之所有權，並於96年7月26日辦理系爭建物登記。被上訴人已於系爭協議同意放棄系爭房地之分配而喪失權利，即不得再請求塗銷系爭房地登記，並將系爭房地回復登記為兩造公同共有。另陳敬譯取得系爭房地完整所有權後出租使用，亦非不當得利，故被上訴人請求陳敬譯給付相當於租金之不當得利，並由兩造按應繼分比例分配，亦屬無據。至系爭古厝則同意按兩造應繼分比例分割為分別共有等語置辯。
㈡鄭嘉珮2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明或陳述。
三、原審判准被上訴人備位之請求（即如附表三「被上訴人備位聲明」欄所示），暨就被上訴人請求命陳敬譯給付不當得利之部分為准、免假執行之諭知，並駁回被上訴人其餘之訴。陳敬譯不服提起上訴，陳敬師、陳敬道、鄭嘉珮2人為上訴效力所及，而被上訴人於本院追加依民法第179條規定請求塗銷系爭房地登記，並為前開「壹、程序事項」所述訴之變更，聲明如附表三「被上訴人變更及追加聲明」欄所示。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（變更合法視為撤回部分除外）廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷四第149頁）：㈠兩造為陳子教之繼承人（鄭嘉珮2人為陳妙玲之子女，因陳妙
玲於取得繼承權後死亡，故再轉繼承陳子教之遺產），且均未辦理拋棄繼承，應繼分比例如附表一所示。
㈡陳子教遺產有系爭房地、系爭古厝（未辦保存登記）及系爭
三筆農地之1/2應有部分（應有部分均為1/2，已於88年8月25日由兩造辦理繼承登記，各取得應有部分1/16，不在本件請求遺產分割之範圍內）。
㈢系爭建物由陳敬譯占有使用，陳敬譯並於96年7月26日辦理系
爭建物登記，其後，自100年起出租系爭建物，每月租金1萬元；自102年11月16日起，每月租金為2萬元；自104年11月16日迄今，每月租金為2萬1,000元。
㈣陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍、陳敬譯等人於106年11月16日在
原審訴訟中達成和解，惟因本件訴訟標的為固有必要共同訴訟，和解未經全體當事人參與，而不生訴訟上和解之效力。
五、兩造協商之爭點為：㈠被上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項或同法第179條規定，請求塗銷系爭房地登記，是否罹於時效？㈡陳子教之繼承人就系爭房地是否已達成系爭協議？被上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項或同法第179條規定，請求塗銷系爭房地登記，是否有據？㈢被上訴人請求陳敬譯給付占有使用系爭房地之不當得利，是否有據？㈣被上訴人請求分割系爭房地、古厝及系爭不當得利債權，是否有據？茲分述如下：
㈠被上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項或同法第1
79條規定，請求塗銷系爭房地登記，是否罹於時效？
1.按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第1147、第1148條第1項前段、第759定有明文。是被上訴人基於繼承法律關係，於陳子教死亡時即取得系爭房地之所有權，縱未為繼承登記，仍不影響其等所有權人之資格。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條第1項前段、第821條亦定有明文。又民法第821條之規定，於公同共有準用之，民法第828條亦有明文。據此，被上訴人基於系爭房地所有權人之地位，自得以所有權遭侵奪為由行使所有物返還請求權。
2.次按，為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用（司法院大法官釋字第771號解釋《下稱771號解釋》可資參照）；又按司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋《下分別稱107、164號解釋》，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動產」，係指已依我國土地法等法令辦理登記之不動產而言。不動產真正所有人之所有權，固不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，然「仍須已依土地法等相關法令辦理所有權登記」，其回復請求權或除去妨害請求權，始不罹於時效而消滅（最高法院109年度台上字第1328號裁判意旨參照），據此，不動產真正所有權人行使物上請求權，限於其已依土地法等相關法令辦理所有權登記，始無請求權時效規定之適用，蓋如此解釋，始能兼顧法安定性及107、164號解釋欲維護登記制度所形成既有法秩序之意旨。況且，依107號解釋認無消滅時效適用之理由，係因「已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取的所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將仍永久負擔義務，顯失情法之平」，則為保土地登記制度之運作及效用，僅須限縮排除適用民法第125條之主體範圍為「已登記不動產之登記名義人」即足，益可見解釋意旨應無將凡依土地法規定辦理登記之不動產一概排除適用之意。據此，被上訴人縱基於繼承之事實，無待繼承登記即取得系爭房地之所有權，惟仍須已依土地法等相關法令辦理所有權登記，其等之回復請求權，始無民法第125條時效規定之適用。是被上訴人主張：107、164號解釋所指「已登記不動產」，係謂已依我國土地法等法令辦理登記之不動產而言，不以登記為請求權人名義為必要，系爭房地已依我國土地法令辦理登記，即屬已登記之不動產，無消滅時效規定之適用云云，要屬無據（見本院卷三第8-9、41頁、本院卷四第152頁）。其次，771號解釋固係針對真正繼承人分別獨立而併存之「繼承回復請求權」與「個別物上請求權」所為之解釋，並認真正繼承人於「繼承回復請求權」時效完成後，仍得依民法767條規定排除侵害並請求返還，惟於真正繼承人係基於繼承之事實發生，不待登記即取得所有權時，因認其依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條時效規定之適用（771號解釋理由書參照），據此，該解釋關於真正繼承人行使物上請求權有時效規定適用之解釋意旨，自不以真正繼承人同時主張「繼承回復請求權」與「個別物上請求權」為限。從而，被上訴人以其等係行使物上請求權，而未同時行使繼承回復請求權，即無771號解釋之適用（見本院卷二第408頁、本院卷三第9頁、本院卷四第152頁）云云，亦非可採。
3.又按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128 條定有明文。
再按所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行亦不因此而受影響（最高法院101年度台上字第1030號、101年度台上字第42號裁判意旨參照）。經查，依被上訴人主張系爭土地在74年12月20日以繼承為原因，登記為陳薛玉蘭等4人分別共有；系爭建物則由陳敬譯於96年7月26日辦理系爭建物登記，係侵害其等對系爭房地之所有權，且為不當得利等語，堪認被上訴人所指侵害其等對系爭房地所有權之行為，係指於74年12月20日及96年7月26日排除其等所為所有權人之登記行為（見原審訴卷一第165、171頁系爭土地、建物登記謄本）。其次，參酌被上訴人針對系爭土地所有權所受侵害於74年12月20日已發生，則其等之物上請求權及不當得利請求權應自斯時即得行使，惟其等直至105年3月16日始提起本件訴訟行使權利（見原審訴卷一第11頁起訴狀收文戳章），堪認已罹於15年請求權時效。至被上訴人主張系爭建物所有權受侵害之時間既為96年7月26日，則其等於105年3月16日提起本件訴訟時尚未罹於15年請求權時效，同堪認定。
又被上訴人雖主張其等直至105年間始知系爭土地、建物所有權受侵害之事實，故請求權時效應自105年起算（見本院卷二第341頁）云云，然揆之首揭裁判意旨，消滅時效之起算，與請求權人主觀上何時知悉其可行使權利無關，是被上訴人前揭主張，顯屬無據。至被上訴人另主張陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍、陳敬譯等人曾於原審達成和解，應可解釋為上訴人對時效利益之拋棄（見本院卷三第10-11頁）云云。
惟兩造均不爭執原審訴訟中所達成之和解，因未經全體當事人參與，而不生訴訟上和解之效力，被上訴人猶執不發生效力之和解，主張上訴人已為拋棄時效利益之意思，亦屬無據。
4.據上，被上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項或同法第179條規定，請求塗銷系爭土地於74年12月20日之分割繼承登記，已罹於請求權時效，而陳敬譯等3人復為時效抗辯（原審訴卷二第286頁、本院卷二第408、498頁、本院卷四第37頁），被上訴人自不得請求塗銷系爭土地於74年12月20日所為之繼承登記。從而，系爭土地自74年12月20日起即由陳薛玉蘭等4人因繼承而取得所有權，其後附表二所示歷次移轉登記，均為其等之有權處分，故被上訴人請求塗銷系爭土地登記，自屬無據。㈡陳子教之繼承人就系爭房地是否已達成系爭協議？被上訴人
依民法第767條、第821條、第828條第2項或同法第179條規定，請求塗銷系爭房地登記，是否有據？按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第1151條、第830條第2項、第824條第1項定有明文。次按繼承人協議分割遺產，固須經全體繼承人之同意，始生效力。惟此項協議屬債權契約，不以書面為之為必要，繼承人間苟已就遺產之分割方法表示同意之意思，不論為明示或默示，事前同意或事後追認，均可認有分割之協議（最高法院73年台上字第4052號、83年度台上字第1284號、87年度台上字第1951號裁判意旨參照）。被上訴人主張陳子教之繼承人全體公同共有系爭建物，而陳敬譯卻於96年7月26日未經其等同意逕為系爭建物登記，係侵害其等之所有權云云，惟陳敬譯等3人予以否認，並辯稱：陳子教過世後，全體繼承人就陳子教之遺產達成系爭協議，即系爭房地由陳薛玉蘭等4人取得；至系爭古厝及系爭三筆農地則由全體繼承人共同繼承。另系爭建物由陳薛玉蘭等4人取得後，陳敬師、陳敬道再將其等對系爭建物之應有部分轉讓陳敬譯，陳敬譯始在取得系爭建物完整所有權後，辦理系爭建物之第一次登記，並登記為該建物所有權人（見本院卷二第269-270頁、卷三第160頁）等語。經查：
1.依被上訴人陳妶姝於原審陳稱：父親過世後，母親表示系爭房地由三個兒子分得（即陳敬譯、陳敬師、陳敬道），並由其等負責整修系爭建物，伊等五名女兒（即被上訴人與已過世之陳妙玲）均有同意由母親作主，並同意由其等去辦理登記。陳妙珍、黃陳嬋媚、陳嬋娟要求伊一同提起本件訴訟時，伊思及父親過世後，母親有欠280萬元貸款，伊為避免系爭房地遭查封拍賣，故要求陳敬譯清償前揭貸款，伊現在又來告陳敬譯，就太沒有良心了（見原審訴卷二第280-281頁）等語，可知陳子教過世後，被上訴人及陳妙玲已同意系爭房地分割歸由陳薛玉蘭等4人取得，核與陳敬道等3人所述相符。參以陳子教於74年7月3日死亡，被上訴人在105年間提起本件訴訟前，於長達30年之前間均未追問屬陳子教遺產之系爭房地之繼承登記或分配情形，顯與常情不符。且同屬陳子教遺產之系爭三筆農地（應有部分均為1/2），已由兩造於88年8月25日辦理繼承登記，並各按應繼分比例分割取得1/16應有部分，有系爭三筆農地土地登記謄本、陳子教遺產稅核定通知書等件存卷可憑（見原審訴卷三第121-141頁、原審續卷一第175頁），可徵被上訴人如非知悉全體繼承人就陳子教之遺產已達成系爭協議，應無於辦理系爭三筆農地繼承登記時，未要求系爭土地納入辦理之理。遑論系爭土地於74年12月20日以繼承為原因登記為陳薛玉蘭等4人所有後，陳薛玉蘭復將其對系爭土地之應有部分以贈與為原因移轉予陳妙珍，並於78年2月18日完成所有權移轉登記，亦有系爭土地之土地登記簿在卷可參（見原審訴卷一第171-173頁），可見陳妙珍早知系爭土地已辦理繼承登記，其並曾於78年間受讓陳薛玉蘭對系爭土地之應有部分，而曾與陳敬譯、陳敬師、陳敬道登記為系爭土地共有人，足見被上訴人主張其等不知系爭土地已辦理繼承登記云云，要屬無據。故陳敬譯等3人主張：陳子教之全體繼承人間達成系爭協議，被上訴人及陳妙玲同意放棄分得系爭房地等語，應可採信。依系爭協議約定，系爭建物係由陳薛玉蘭等4人取得，而陳薛玉蘭過世後，陳敬師、陳敬道再於87年5月27日將其等對系爭建物之應有部分出售予陳敬譯，有買賣約定收據存卷可憑（見原審訴卷一第359頁），則陳敬譯於取得系爭建物之完整所有權後，自得據以辦理系爭建物第一次登記，並登記自己為建物所有權人。又被上訴人於系爭協議既已同意放棄繼承取得系爭建物，復主張陳敬譯96年7月26日所為系爭建物登記，係侵害其等對系爭建物之所有權云云，自屬無據。
2.又按合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記；申請登記時，應提出登記義務人之印鑑證明書，系爭土登規則第29條第1項、第37條第1項定有明文（見本院卷二第441-442頁）。被上訴人雖以：系爭土地於74年12月20日登記分歸為陳薛玉蘭等4人所有時，依系爭登記規則之規定，應提出全體繼承人之印鑑證明書，惟被上訴人在74年12月20日以前均未有申請印鑑證明之紀錄，可見被上訴人並未與陳薛玉蘭等4人達成系爭協議（見本院卷四第153-154頁、本院卷三第33頁）云云。經查，系爭土地74年12月20日登記由陳薛玉蘭等4人繼承取得之相關登記資料，已逾15年保存年限；至被上訴人74年12月20日以前申請印鑑證明之相關紀錄，亦逾印鑑證明申請書之10年保存年限，有澎湖縣政府109年10月13日府財行字第1090064490號函、同○○○○○○○○○106年11月16日澎馬戶字第1060001927號函、107年12月14日澎馬戶字第1070002186號函、臺北○○○○○○○○○106年11月23日北市松戶資字第10631168200號函、臺北○○○○○○○○○107年11月20日北市正戶資字第1076009785號函附卷（見本院卷二第303頁、原審訴卷三第113、231頁、原審續卷二第187頁、291）可參，則依上所述，尚無從查知陳薛玉蘭等4人於系爭土地在74年12月20日辦理繼承登記時，是否曾提出被上訴人之印鑑證明。
其次，陳妶姝在74年12月19日前曾設籍澎湖縣馬公市、臺北市中山區、高雄市鹽埕區，惟均未於戶籍地申辦印鑑登記乙情，有澎湖○○○○○○○○○108年5月30日澎馬戶字第10800008222、10800008221號函、臺北○○○○○○○○○108年6月3日北市中戶資字第1086005310號函、高雄○○○○○○○○○108年6月5日高市鹽戶字第10870193300號函（見本院卷一第171、231、235、247頁），衡情，固無可能於74年12月20日前提出印鑑證明，以供辦理系爭土地之繼承登記。然遺產分割協議為不要式行為，僅須全體繼承人意思表示合致即有效成立，而陳子教之繼承人已因全體同意而達成系爭協議，如前所述，則陳薛玉蘭等4人辦理系爭土地之繼承登記時，縱未取得全體被上訴人之印鑑證明，仍無礙於系爭協議之有效成立，或推認陳子教之繼承人間未有系爭協議存在（至陳薛玉蘭等4人倘有未提出全體繼承人印證證明之情形下，係如何辦理系爭土地74年12月20日之繼承登記，已無從查考，亦與本件結論之判斷無涉），是被上訴人前揭主張，仍無從為其有利之認定。
㈢被上訴人請求陳敬譯給付占有使用系爭房地之不當得利，是
否有據？按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。系爭建物已由陳敬譯依系爭協議取得全部之所有權，並於96年7月26日為系爭建物登記；另被上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項或同法第179條規定請求塗銷系爭土地登記，已因罹於時效而不得請求，則依系爭土地登記之事實，自堪認由陳敬譯取得該土地所有權，從而，陳敬譯本於系爭房地所有權人之資格，自100年間起占有使用系爭房地並收取租金，即非無法律上原因。故被上訴人依不當得利法律關係，請求陳敬譯給付占有系爭房地相當於租金之不當得利，要屬無據。
㈣被上訴人請求分割系爭房地、古厝及系爭不當得利債權，是
否有據？按民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割（最高法院54年台上字第2664號裁判意旨參照）。是繼承人間倘就遺產分割方法已有意思表示之合致，繼承人即應受該協議之拘束，不得再訴請裁判分割遺產。經查，陳子教之全體繼承人已達成系爭協議，系爭古厝由兩造按應繼分比例取得，如前所述，則被上訴人即不得再訴請裁判分割系爭古厝。至系爭房地為陳敬譯所有，已非陳子教之遺產；另兩造對陳敬譯亦無系爭不當得利債權存在，是被上訴人依民法第1164條規定，請求裁判分割系爭房地及系爭不當得利債權，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1164條、第767條、第821條、第828條第2項，請求塗銷系爭房地登記，並返還為兩造公同共有；暨依民法第179條規定請求陳敬譯給付占有使用系爭房地相當於租金之不當得利；併依民法第1164條規定分割系爭房地及不當得利債權，均無理由，不應准許。原審判決准被上訴人前開請求，自有未洽，上訴意旨指摘原審判決（視為撤回部分除外）不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又被上訴人變更及追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人變更及追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
書記官 林秀珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一 編號 姓名 應繼分比例 1. 陳嬋娟 1/8 2. 黃陳嬋媚 1/8 3. 陳妙珍 1/8 4. 陳妶姝 1/8 5. 陳敬譯 1/8 6. 陳敬師 1/8 7. 陳敬道 1/8 8. 鄭嘉云 1/16 9. 鄭嘉珮 1/16
附表二： 系爭土地歷次所有權移轉登記 資料出處 陳薛玉蘭等4人於74年12月20日以繼承為原因，將系爭土地登記為其等分別共有（應有部分各1/4）。 見原審訴卷一第171頁 陳薛玉蘭於78年2 月18日將其對系爭土地之1/4 應有部分，以贈與為原因，移轉登記予陳妙珍。 見原審訴卷一第173頁 陳妙珍於82年1 月20日將其對系爭土地之1/4 應有部分，以贈與為原因，移轉登記予陳敬譯、陳敬師、陳敬道（各取得1/12應有部分） 見原審訴卷一第173頁 陳敬譯、陳敬師於87年6 月20日將其等對系爭土地各1/3 應有部分，以買賣為原因，移轉登記予陳敬譯（陳敬譯取得系爭土地全部所有權） 見原審卷一第175頁附表三： 被上訴人備位聲明（先位聲明經原審判決駁回，未據被上訴人上訴爭執，不予載述） 被上訴人變更及追加聲明： ㈠陳敬譯應將系爭土地於87年6月20日經澎湖縣澎湖地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈡前項登記塗銷後，陳敬譯、陳敬師、陳敬道應將系爭土地於82年2月8日經澎湖縣澎湖地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈢前項登記塗銷後，陳敬譯、陳敬師、陳敬道與陳薛玉蘭之全體繼承人應將系爭土地於民國74年12月20日經澎湖縣澎湖地政事務所以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並於辦理繼承登記後，由兩造按附表一所示應繼分比例登記為分別共有。 ㈣陳敬譯應將系爭建物於96年7月26日經澎湖縣澎湖地政事務所以第一次登記為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並辦理「登記原因：第一次登記」、「所有權人：陳嬋娟、黃陳嬋媚、陳妙珍、陳敬譯、陳敬師、陳敬道、陳妶姝、鄭嘉云、鄭嘉珮」、「權利範圍：所有權全部公同共有」之登記，再由兩造各按附表一所示應繼分比例登記為分別共有。 ㈤陳敬譯應將系爭古厝返還予兩造占有。 ㈥陳敬譯應給付104萬元及自106年3月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有，並按兩造應繼分比例分配。 ㈦陳敬譯應自106年3月15日起至其將系爭土地、建物返還予兩造公同共有之日止，按月給付兩造2萬元。 ㈧願供擔保，請准宣告假執行 ㈠陳敬譯應將系爭土地於87年6月20日經澎湖縣澎湖地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈡前項登記塗銷後，陳敬譯、陳敬師、陳敬道應將系爭土地於82年1月20日經澎湖縣澎湖地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈢於78年2月18日經澎湖縣澎湖地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷後，陳敬譯、陳敬師、陳敬道與陳薛玉蘭之全體繼承人應將系爭土地於74年12月20日經澎湖縣澎湖地政事務所以繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並於辦理繼承登記後，由兩造各按應繼分比例登記為分別共有。 ㈣陳敬譯應將系爭建物於96年7月26日經澎湖縣澎湖地政事務所以第一次登記為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈤系爭古厝之事實上處分權，應按附表一所示應繼分比例分割為兩造分別共有。 ㈥陳敬譯應給付104萬元及自106年3月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有，並按兩造應繼分比例分配。 ㈦陳敬譯應自106年3月15日起至其將系爭土地、建物返還予兩造公同共有之日止，按月給付兩造2萬元。 ㈧願供擔保，請准宣告假執行