臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重家上字第12號上 訴 人 王春心訴訟代理人 林石猛律師
林司涵律師陳慧博律師被上訴人 王春玉
王美文王春美王春蘭王怡方王春金上六人共同訴訟代理人 周中臣律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國108年8月15日臺灣高雄少年及家事法院106年度重家訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於109年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，故請求分割遺產，應以被繼承人全部遺產為分割對象。準此，當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部。查，上訴人雖表示就附表編號2部分即高雄市○○區○○段○○段○○○○○○號土地（下稱837之3地號土地）應有部分1/10分由被上訴人乙○○（下稱乙○○）取得，而由乙○○補償上訴人新台幣（下同）17萬3160元之遺產分割方法願意接受而未聲明上訴（本院卷第135頁），然揆諸上開說明，兩造之被繼承人陳○○（下稱陳○○）之遺產應視為一體，分割方法應對全部遺產整體為之，是上訴人之上訴效力應及於陳○○遺產全部，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造之母陳○○死亡後，遺有如附表所示之遺產，然陳○○生前依其與上訴人於民國92年11月27日在高雄市楠梓區調解委員會成立調解（下稱系爭調解），要將其名下所有土地過戶予上訴人，乙○○因繼承關係，對上訴人負有債務不履行，依民法第213條之規定，乙○○有回復原狀之義務，又乙○○明知因系爭調解有互相移轉土地之義務，卻於因系爭調解取得837之3地號土地後，以該土地應有部分1/10，交換陳○○名下同段837、837之4地號土地應有部分各1/10，實屬詐害債權之行為，應予撤銷，另陳○○生前表示要將附表編號4所示土地（下稱永和段土地）全部贈與上訴人。是附表編號1、3、4所示之土地應均移轉所有權登記予上訴人，如法院認上開訴請乙○○將其名下之837、837之4地號土地應有部分各1/10回復原狀（移轉登記返還上訴人）不可採，被上訴人應依債務不履行之規定，按上開土地之市價賠償上訴人381萬9668元。爰依繼承、贈與、分割共有物、系爭調解、侵權行為、不當得利及債務不履行等法律關係提起本件訴訟。聲明如下：㈠先位聲明：⒈乙○○所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 0000 00 號土地（下稱837 、837 之4 地號土地）各10分之1 應有部分應移轉登記予上訴人。⒉兩造公同共有837 、837 之4 地號土地准予分割，分割方法為被上訴人應協同上訴人將該2 筆土地所有權應有部分各8/10移轉登記予上訴人。上揭⒈、⒉項聲明之土地移轉登記後，837 及837 之4 地號土地，上訴人所有權應有部分應更正為全部。⒊兩造公同共有837 之3 地號土地准予分割，由乙○○取得該土地10分之1 所有權。⒋永和段土地准予分割，分割方案為被上訴人應協同上訴人將該土地所有權移轉登記予上訴人。⒌附表編號5 所示未保存登記房屋（下稱系爭房屋）分由上訴人取得該房屋之事實上處分權，並由上訴人補償被上訴人1 萬5800元。㈡備位聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人381 萬9668元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉兩造公同共有837 、837 之4 地號土地准予分割，分割方法為被上訴人應協同上訴人將該2 筆土地所有權應有部分各8/10移轉登記予上訴人。上揭⒈、⒉項聲明之土地移轉登記後，
837 及837 之4 地號土地，上訴人所有權應有部分應更正為全部。⒊兩造公同共有837 之3 地號土地准予分割，由乙○○取得該地10分之1 所有權。⒋永和段土地准予分割，分割方案為被上訴人應協同上訴人將該土地所有權移轉登記予上訴人。⒌系爭房屋由上訴人取得事實上處分權，並由上訴人補償被上訴人1 萬5800元。
三、被上訴人則以：系爭調解為贈與，業經陳○○於93年7月2日寄發高雄82支局第315號（下稱315號）存證信函撤銷之，又陳○○生前未曾表示要將永和段土地全部贈與上訴人，陳○○之遺產應由兩造依應繼分比例分別共有等語置辯。
四、原審判決㈠兩造就陳○○所遺如附表所示遺產，分割如附表分割方法欄所示。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠先位上訴聲明：⒈原判決除附表編號2部分外，均廢棄。⒉乙○○所有837、837之4地號土地各10分之1之應有部分，應移轉登記予上訴人所有。⒊兩造公同共有837、837之4地號土地，應有部分10分之8，應辦理所有權移轉登記予上訴人所有。⑷兩造公同共有永和段土地，應辦理所有權移轉登記予上訴人所有。⑸系爭房屋事實上處分權全部由上訴人取得，並由上訴人補償1萬5804元，由被上訴人每人各分得2634元。㈡備位上訴聲明：⒈原判決除附表編號2部分外，均廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人381萬9668元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶兩造公同共有837、837之4地號土地，應有部分10分之8，應辦理所有權移轉登記予上訴人所有。⑷兩造公同共有永和段土地，應辦理所有權移轉登記予上訴人所有。⑸系爭房屋事實上處分權全部由上訴人取得，並由上訴人補償1萬5804元，由被上訴人每人各分得2634元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下：㈠陳○○於95年2月1日死亡，兩造為其全部繼承人，應繼分各1/7。
㈡837地號土地，上訴人應有部分1/10、乙○○應有部分1/10、兩造公同共有應有部分8/10（原審卷一第51至55頁）。
㈢837之3地號土地於92年11月19日自837地號土地割出，原共
有人為陳○○及上訴人（原審卷一第225頁）；現為乙○○應有部分9/10、兩造公同共有1/10（原審卷一第63至67頁）。
㈣837之4地號土地，係於93年2月17日自837地號土地割出，面
積10平方公尺，上訴人應有部分1/10、乙○○應有部分1/10，兩造公同共有應有部分8/10（原審卷一第57至61頁）。
㈤乙○○所有之837、837之4地號土地應有部分各1/10，係於
93年9月14日以其所有同段837之3地號土地應有部分1/10與陳○○交換取得（原審卷一第51頁、57頁、63頁）。㈥永和段土地，面積2938.56㎡，所有人為陳○○，已經辦竣繼承登記（本院卷第303、317頁）。
㈦系爭房屋未辦理保存登記由兩造公同共有事實上處分權。
㈧陳○○名下高雄市農會後勁分部0000000000000號帳戶於105
年12月21日之結餘為5萬2678元，兩造同意自行結算，不列入本件遺產分割訴訟範圍（原審卷一第91至95頁、原審卷三第258頁及本院卷第137頁）。
㈨系爭調解乃陳○○與上訴人於92年11月27日在高雄市楠區調
解委員會簽立調解筆錄（但未經法院核定），內載：「一、甲○○同意共有座落於○○一小段837地號分割837之3地號由陳○○（母親）全權處理。二、陳○○同意其餘持分土地全部登記過戶給甲○○，費用由甲○○承擔。三、雙造同意協同至地政機關辦理分割手續、費用由陳○○承擔。」（本院卷第101頁）。
㈩陳○○曾於93年7月1日對上訴人及上訴人配偶王郭○○聲請
民事（一般性）暫時保護令聲請書狀（原審卷二第17至21頁）。
陳○○曾於93年7月2日寄發315號存證信函予上訴人（原審卷二第285至291頁）。
陳○○曾於93年12月8日寄發高雄82支局第537號存證信函予上訴人（原審卷二第293至302頁）。
臺灣高雄地方法院93年度暫家護字第***8號通常保護令事件
，於93年10月26日上午9時至11時10分在家事法庭紀錄科勘驗證人乙○○於93年8月23日庭提錄音帶一捲，製作有勘驗筆錄（93年度家護字第1048號通常保護令卷第4至12頁）。
兩造公同共有837之3地號土地應有部分1/10，同意分歸由乙○○單獨取得並由乙○○給付上訴人17萬3160元。
六、上訴人前於95年11月21日依系爭調解及繼承之法律關係起訴，聲明求為判命⒈被上訴人乙○○應將其所有之837、837之4地號土地所有權應有部分各1/10移轉登記與上訴人；⒉被上訴人應協同辦理陳○○所有之837、837之4地號土地應有部分8/10之繼承登記，⒊被上訴人應將上開837、837之4地號土地應有部分8 /10移轉登記與上訴人，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度重訴字第**8號所有權移轉登記事件（下稱前案）受理後，其中關於聲明⒈係論斷：「原告（指上訴人，下同）與陳○○於簽立系爭調解筆錄之真意，應在於原告願將其與陳○○共有之原面積801平方公尺之837地號土地，分割出同段第837之3地號土地，並同意將該837之3地號土地移轉登記與被告乙○○，陳○○則願將已分割出同段第837之3地號土地之上開第837地號土地（面積690平方公尺，陳○○權利範圍：10分之9）過戶給原告；是系爭調解筆錄既為原告與陳○○間互負移轉登記義務之約定，直接依調解而產生上開私權上效力，參以契約自由原則，民法上所規範之有名契約，或具補充當事人未約明部分之功能，但非謂當事人本於自由意思所為之意思合致，均應強以有名契約定其屬性及法律效果，此觀民法第153條第1項規定自明。按上開調解既本於當事人之意思合致，而足生當事人約定之一定法律效果，自與被告（指被上訴人，下同）所辯乃贈與契約之性質無涉，故被告執內載對原告撤銷贈與315 號存證信函，認陳○○對原告已無履行系爭調解筆錄義務云云，並無可採。原告主張陳○○依系爭調解筆錄，既應將837、837 之4 地號土地登記在陳○○名下之應有部分移轉登記給原告，而乙○○又係陳○○之繼承人，故依系爭調解筆錄及繼承之法律關係，乙○○自應將837 、837 之4 地號登記在自己名下之應有部分各10分之1 移轉登記給原告云云。然查原面積801 平方公尺之837 地號土地，於92年11月19日分割出面積111 平方公尺之837 之3 地號土地，該837 之3 地號土地於93年3 月11日移轉登記與乙○○；因分割出同段83
7 之3 地號土地所餘面積690 平方公尺之上開837 地號土地（000 －000 ＝690 ），於93年2 月17日再分割出面積10平方公尺之837 之4 地號土地；又93年9 月14日乙○○以837之3 地號土地應有部分10分之1 與陳○○名下837 、837 之
4 地號土地應有部分各10分之1 完成交換移轉登記，是837、837 之4 地號之登記名義人現為原告、陳○○及乙○○，權利範圍均各為10分之1 、10分之8 、10分之1 等節，已為兩造所不爭執，堪信為真實。則依系爭調解筆錄，陳○○固應將已分割出同段第837 之3 地號土地之上開第837 地號土地（面積690 平方公尺，陳○○權利範圍：10分之9 ）移轉登記與原告，惟陳○○已如前述於93年9 月14日將其名下83
7 、837 之4 地號土地應有部分各10分之1 移轉登記與乙○○，是陳○○為上揭移轉登記屬有權處分行為時，乙○○受讓該移轉即應受保護，是陳○○上開所為，縱已屬違反與原告間之系爭調解筆錄約定，致使原告請求陳○○移轉上揭83
7 、837 之4 地號土地應有部分各10分之1 陷於給付不能，亦僅應對原告負債務不履行損害賠償責任；嗣因陳○○於95年2 月1 日死亡，陳○○之繼承人自應繼承陳○○對原告應負之上開債務不履行損害賠償債務。則乙○○既為陳○○之繼承人之一，其所繼承陳○○之債務自為陳○○對原告應負之上開債務不履行損害賠償債務，且與其他繼承人負連帶責任。故原告依系爭調解筆錄及繼承之法律關係，對被告乙○○提起本件訴訟，因乙○○對原告之債務內容為上開債務不履行損害賠償責任，而非應將系爭837 、837 之4 地號土地各10分之1 應有部分移轉登記與原告，故原告請求無理由。
」；聲明⒉係以「任一繼承人既均得執以單獨為全體繼承人申請繼承登記，故同為繼承人之原告訴請命對造協同辦理繼承登記，應認欠缺權利保護要件，是原告上開請求即屬無權利保護必要而依法應予以駁回」。進而以陳○○所有坐落83
7 、837 之4 地號土地應有部分各8/10既未辦妥繼承登記，依民法第759 條規定，自不得處分該不動產，故聲明⒊上訴人訴請對造應移轉登記陳○○所有之837 、837 之4 地號土地應有部分8/10與上訴人，自無從准許等情，有前案判決在卷可稽（原審卷一第33至42頁），並經本院調卷查明無誤，堪以認定。
七、系爭調解約定之性質為互易或贈與？前案判決理由認定系爭調解約定之性質為互易，於本件有無爭點效之適用？㈠上訴人以前案判決理由認定上訴人願將其與陳○○共有之原
面積801 平方公尺之837 地號土地分割出同段837 之3 地號土地，並同意將該837 之3 地號土地移轉登記與乙○○，陳○○則願將已分割出同段837 之3 地號土地之上開837 地號土地（面積690 平方公尺，應有部分9/10）過戶給上訴人，是系爭調解筆錄為上訴人與陳○○間互負移轉登記義務之約定，其性質為互易，而非贈與。陳○○竟於93年9 月14日違反系爭調解約定，將其中837 、837 之4 地號土地應有部分各1/10移轉登記與乙○○，致上訴人請求陳○○移轉上開83
7 、837 之4 地號土地應有部分各1/10陷於給付不能，而應對上訴人負債務不履行損害賠償責任，被上訴人應連帶負損害賠償責任（起訴備位聲明第1 項）等語。被上訴人則抗辯前案判決認定系爭調解之約定屬於互易，於法未合，被上訴人係因前案判決結果形式上有利於被上訴人，致被上訴人未能上訴爭執系爭調解實屬贈與之性質等語。是茲應審酌前案判決認定系爭調解之約定屬於上訴人與陳○○間之互易，而非贈與，於本件有無爭點效之適用。
㈡按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是當事人如於他訴訟提出新訴訟資料，法院自須判斷是否足以推翻前訴訟之判斷。查上訴人於本件訴訟主張陳○○曾經表示其名下「所有土地全部」要「贈與」予上訴人，業據其提出以兩造阿姨蘇○○名義具名之證明書（原審卷一第89頁），及聲明傳喚蘇○○及丙○○到庭為證（原審卷二第308至410頁，本院卷第197至201頁）。上開證明書及證人之證詞乃前案所無之新訴訟資料，則上開書證及人證之證據力是否足以推翻前案判決所為系爭調解約定屬於互易，而非贈與之判斷，自應予以審究。
㈢查，依證明書所載「茲本人蘇○○證明我父親陳○生前向我
言明家產含○○○○段土地定要留給長孫甲○○（上訴人）」等語（原審卷一第89頁）；證人蘇○○、丙○○亦均證稱。陳○○名下之楠梓房地及仁武的土地其生前曾提過全部要贈與給上訴人等語（原審卷二第308至410頁，本院卷第197至201頁）。衡之兩造父親係母親陳○○所招贅，上訴人則為唯一男性繼承人，而社會傳統觀念常有將家產贈與男系子孫之情事，依此互核陳○○於系爭調解約定成立之後，曾於93年7月2日寄發315號存證信函予上訴人表示：「....本人（指陳○○，下同）與台端（指上訴人，下同）原係坐○○○區○○○○段○○○○號、面積八0一平方公尺土地之分別共有人，本人就上開土地之應有部分為十分之九，雖本人前曾允諾台端倘同意由本人之應有部分土地七二0.九平方公尺中，自上開共有土地分割出一一一平方公尺之土地（即八三七-三地號土地）由本人全權處理，則本人就所剩之應有部分土地六0九.九平方公尺，即願無償贈與台端，雙方並達成贈與合意在案；嗣因台端乃具經常無端辱罵本人，及不盡扶養義務之不孝順行徑，故本人即欲撤銷先前對台端就應有部分土地六0九.九平方公尺之贈與，至於因前分割出○○一小段八三七-三地號土地致台端之應有部分土地所不足之一
一.一平方公尺，本人願補足之。為此本人今爰以本函向台端為撤銷上開贈與之意思表示」等內容（原審卷二第285至292頁），由此足見陳○○主觀上認為系爭調解約定之性質屬於贈與。另系爭調解乃陳○○以上訴人為對造聲請調解，陳○○之聲請調解書記載事由為：「聲請人（陳○○）與對造人（上訴人）為家庭糾紛事件聲請調解」、「甲○○久居在外於92年11月17日返回戶籍所在地居住，欲將陳○○之女乙○○趕出現居住所。陳○○為家庭和諧，欲將現住所旁邊空地（陳○○所有）另建一屋居住，甲○○不同意，故請調解委員會調解之」等語（前案卷第236頁），嗣經調解後，陳○○與上訴人於92年11月27日成立系爭調解約定：「一、甲○○同意共有座落於○○一小段837地號分割837之3地號由陳○○（母親）全權處理。二、陳○○同意其餘持分土地全部登記過戶給甲○○，費用由甲○○承擔。三、雙造同意協同至地政機關辦理分割手續、費用由陳○○承擔。」（本院卷第101頁），據上可知陳○○應係為分割其與上訴人共有之837地號土地（割出837之3地號土地供乙○○使用建屋），而聲請調解（分割共有物），嗣經調解成立願意將分割後所餘之土地應有部分全部均移轉登記為上訴人所有。衡酌陳○○與上訴人原本共有837地號土地之面積共為801平方公尺，以陳○○應有部分9/10計算，則分割後陳○○本可分配取得土地面積為720.9平方公尺，但陳○○僅要求割出837之3地號土地面積111平方公尺予其全權處理，其餘土地均願意移轉登記為上訴人所有，顯見系爭調解第一項約定應屬於陳○○與上訴人協議分割共有土地，而系爭調解第二項約定則係陳○○贈與其土地予上訴人。故依系爭調解之緣由、約定與陳○○之主觀意思表示，互核前揭證人蘇○○及丙○○之證詞，及上訴人係陳○○之長子並為唯一男孩等情狀，堪認本件之新訴訟資料即蘇○○名義之證明書、蘇○○及丙○○之證詞應足以推翻前案認定系爭調解屬於互易之判斷，即陳○○與上訴人成立系爭調解當時之真意應係為使乙○○得以建屋，欲將陳○○名下837地號土地分割出部分土地予乙○○，遂與上訴人約定先將其等所共有之837地號土地分割為分別共有之後，陳○○再將剩餘土地全數贈與上訴人，實際上，上訴人並未減少按其原本應有部分計算分割後可分配之土地，自未實質負有需將自己名下移轉登記土地移轉予陳○○之義務，上訴人僅係同意分割共有物並受贈陳○○名下之837地號土地而已，前案認定系爭調解為互易之爭點效於本件應無適用。是被上訴人抗辯陳○○當初與上訴人成立系爭調解約定真意是贈與，而非互易，依上說明，前案判決關於系爭調解之約定屬於互易之判斷於本件訴訟即不生爭點效之拘束力，應屬可採。
八、上訴人自陳系爭調解書未經法院核定，不生修正前鄉鎮市調解條例第24條第2項（現行鄉鎮市調解條例第27條第2項）規定之與民事確定判決有同一之效力（前案卷第5、6頁），仍應認為具有私法上和解契約之效力。而按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法第408條定有明文。
可見贈與人除了上開規定之第2項情形外，原則上可於贈與物之權利未移轉前任意撤銷之。此與贈與人依民法第416條規定基於法定原因行使之撤銷權尚有不同。承上所述，系爭調解關於陳○○同意將837地號土地於分割出837之3地號土地面積111平方公尺後，所餘土地全部移轉登記予上訴人之約定，其性質應屬於贈與，而非互易，惟陳○○尚未履行上開贈與契約，其生前於93年7月2日以315號存證信函撤銷贈與，並於93年7月5日經上訴人收受，有存證信函及收件回執在卷可稽（原審卷二第285頁至第291頁），揆諸前開規定，陳○○任意撤銷系爭調解約定之贈與，於法有據，已生撤銷贈與之效力。上訴人主張系爭調解乃經由公正之調解委員在場作成，非陳○○受詐欺或脅迫而為，並無存在任何意思表示錯誤之情事，陳○○不得撤銷系爭調解之內容云云，尚不可採。至於陳○○生前對上訴人聲請保護令事件（高雄地院93年度暫家護字第1048號）雖經法院駁回其聲請，而不符合民法第416條所定贈與人基於法定原因行使撤銷贈與之要件，但此並無礙於陳○○仍可依民法第408條第1項規定，於系爭調解約定本欲贈與上訴人之土地權利未移轉前可以行使之任意撤銷贈與權。是上訴人主張其與陳○○間僅係為家庭事務意見不同，發生口角，陳○○不可直接推翻先前贈與之合意云云，亦非可採。
九、系爭調解（贈與契約）經陳○○撤銷後，陳○○處分其與上訴人協議自837地號土地分割出之837之3地號土地，雖屬欠缺法律原因，然乙○○善意取得該土地，依民法第759條之1之規定，應受保護，是乙○○嗣於93年9月14日以其自陳○○處取得之837之3地號土地之應有部分1/10與陳○○名下
837、837之4地號土地應有部分各1/10交換移轉登記，亦屬有權處分。適陳○○仍保有837之3地號土地應有部分1/10，此恰係上訴人與陳○○原本共有未分割之前837地號土地時之應有部分相當，則上訴人自得依不當得利之法律關係，請求陳○○返還837之3地號土地應有部分1/ 10。但因陳○○已經死亡，應由其繼承人返還該部分土地予上訴人，嗣兩造並同意就該本應移轉登記予上訴人之837之3地號土地應有部分1/10由乙○○取得後，再由乙○○給付上訴人相當於上開土地之價額即17萬3160元（原審卷一第126頁），是如陳○○所遺附表編號2所示土地本應依不當得利規定返還予上訴人，但兩造既均同意分由乙○○取得，再由乙○○給付上訴人17萬3160元，自應准許。
十、上訴人於本件依繼承、系爭調解、民法第213條（回復原狀）及第148條（違反誠信原則）等規定（本院卷第191、205至206頁），據為主張乙○○因繼承關係，對上訴人負有債務不履行，依民法第213條之規定，乙○○有回復原狀之義務，又乙○○明知陳○○因系爭調解負有互相移轉土地之義務，卻於因系爭調解取得837之3地號土地後，以該土地應有部分1/10，交換陳○○名下同段837、837之4地號土地應有部分各1/1 0，實屬詐害債權之行為，應予撤銷，而請求乙○○應將其名下所有837、837之4地號土地所有權應有部分各10分之1移轉登記予上訴人所有（先位聲明第1項），然為乙○○所反對。經查：
㈠按起訴狀應表明訴訟標的及其原因事實，且除別有規定外，
確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，此觀民事訴訟法第244條第1項第2款、第400條第1項規定即明。故訴訟標的，係指經原告主張並以原因事實予以特定而請求法院審判之權利，凡經特定且法院於兩造攻防後為裁判之權利，即有既判力，當事人均應受拘束。
㈡承上所述，上訴人於前案依繼承及系爭調解之法律關係訴請
乙○○應將其名下所有837、837之4地號土地所有權應有部分各10分之1移轉登記予上訴人所有，業經前案判決認：乙○○於93年9月14日以837之3地號土地應有部分10分之1與陳○○名下837、837之4地號土地應有部分各10分之1完成交換移轉登記，.....依系爭調解筆錄，陳○○固應將已分割出同段第837之3地號土地之上開第837地號土地（面積690平方公尺，陳○○權利範圍：10分之9）移轉登記與上訴人，惟陳○○已於93年9月14日將其名下837、837之4地號土地應有部分各10分之1移轉登記與乙○○，是陳○○為上揭移轉登記屬有權處分行為時，乙○○受讓該移轉即應受保護，是陳○○上開所為，縱已屬違反與上訴人間之系爭調解筆錄約定，致使上訴人請求陳○○移轉上揭837、837之4地號土地應有部分各10分之1陷於給付不能，亦僅應對上訴人負債務不履行損害賠償責任；嗣因陳○○於95年2月1日死亡，陳○○之繼承人自應繼承陳○○對上訴人應負之上開債務不履行損害賠償債務。則乙○○既為陳○○之繼承人之一，其所繼承陳○○之債務自為陳○○對上訴人應負之上開債務不履行損害賠償債務，且與其他繼承人負連帶責任。故上訴人依系爭調解筆錄及繼承之法律關係，對乙○○提起本件訴訟，因乙○○對上訴人之債務內容為上開債務不履行損害賠償責任，而非應將837、837之4地號土地各10分之1應有部分移轉登記與上訴人，故上訴人前案請求無理由。據上可見，前案判決已經實體審認上訴人本於「繼承」及「系爭調解」法律關係訴請乙○○將其所有837、837之4地號土地所有權應有部分1/10移轉登記予上訴人並無理由（本院卷第110頁），因此依前開說明，上訴人於前案主張之原因事實並請求法院審判之權利，已經特定為「繼承」及「系爭調解」法律關係，且經上訴人與乙○○於前案攻防後，法院已經就上開訴訟標的裁判上訴人並無請求乙○○將其所有837、837之4地號土地所有權應有部分1/10移轉登記予上訴人之權利，前案已有既判力，上訴人與乙○○均同受拘束，而上訴人於本件對乙○○請求之前開原因事實、訴訟標的及訴之聲明等主張均核與前案相同，是上訴人於本件再基於「繼承」及「系爭調解」法律關係訴請乙○○應將其所有837 、837 之4 地號土地所有權應有部分1/10移轉登記予上訴人之訴訟部分，顯然違反一事不再理原則，乃起訴不合法。
㈢又所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係
，欲法院對之加以裁判者而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係，如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文始足當之。是以，民法第148條規定之禁止損害他人原則、誠信原則，並非訴訟標的，亦不能作為請求權基礎。是上訴人於本件主張依民法第148 條規定請求乙○○應將其所有83
7 、837 之4 地號土地所有權應有部分1/10移轉登記予上訴人，並無理由。
㈣上訴人另依民法第213條回復原狀之規定，但該條係關於損
害賠償方法之規定，屬於補充性法條，旨在明確化所謂應負損害賠償責任之方法，亦非屬請求權基礎。況依前所述，陳○○與上訴人間成立之系爭調解，核其性質應屬贈與，該贈與既經陳○○依法撤銷，則上訴人自無權請求乙○○回復原狀。
㈤上訴人復以：乙○○明知系爭調解陳○○與上訴人負有互相
移轉土地之義務，卻於因系爭調解取得837之3地號土地後，以該土地應有部分1/10，交換陳○○名下837、837之4地號土地應有部分各1/10，實屬詐害債權之行為，應予撤銷云云。然為乙○○所否認，且承前所述，乙○○因系爭調解善意取得陳○○有權處分之837之3地號土地後，自有權以該土地應有部分1/10，交換陳○○名下同段837、837之4地號土地應有部分各1/10，況系爭調解約定性質應為贈與，而非互易，陳○○已經合法撤銷其贈與，業經本院論述如前，陳○○已無庸移轉其名下837、837之4地號土地應有部分1/10。且上訴人主張陳○○應依系爭調解約定移轉837、837之4地號土地應有部分1/10，乃屬以給付特定物為標的之債權【參考民法第244條第3項規定意旨，即於債務人違反給付特定物為標的債權（特定債權）之履行，而得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償損害，或其所為之無償行為，將引致不足賠償損害而有害及債權者，造成債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，此時該特定債權之債權人，始得行使民法第244條之撤銷權】，則陳○○名下既尚有其他資產，是上訴人主張乙○○前開與陳○○間互相交換土地並移轉登記之行為屬於詐害上訴人債權之行為，應予撤銷云云，顯屬無稽。
、上訴人又以：若其先位聲明請求乙○○將其名下之837、837之4地號土地應有部分各1/10移轉登記返還上訴人（回復原狀）為不可採，則備位聲明請求被上訴人應依債務不履行之規定，按上開土地之市價計算賠償上訴人381萬9668元【計算式：837地號土地為680平方公尺，837之4地號土地為10平方公尺，兩筆土地各1/10，合計為69平方公尺，依附近土地實價登錄成交價，每坪18.3萬元即每平方公尺為5萬5357.5元，市價即為381萬9668元（55,357.5×69=3,819,667.5，元以下四捨五入）】云云，但為被上訴人所拒絕，且依前述，系爭調解雖原本約定陳○○應將其名下837地號土地，除分割出去之837之3地號土地以外之應有部分全數移轉登記予上訴人，然系爭調解約定之性質為贈與契約，業經陳○○於移轉登記之前合法行使任意撤銷權，上訴人已不得訴請乙○○回復原狀即乙○○應將其名下之837 、837 之4 地號土地應有部分各1/10移轉登記予上訴人，則上訴人依債務不履行之規定，訴請被上訴人即陳○○之繼承人按上開土地之市價連帶賠償上訴人381 萬9668元，亦無理由。至於前案判決關於論斷系爭調解之性質屬於互易，因而認為陳○○將名下83
7 、837 之4 地號土地應有部分各1/10移轉登記予乙○○，致使上訴人請求陳○○移轉登記上開837 、837 之4 地號土地應有部分各1/10陷於給付不能，應對上訴人負債務不履行損害賠償責任，嗣因陳○○於95年2 月1 日死亡，陳○○之繼承人自應繼承陳○○對上訴人應負之上開債務不履行損害賠償債務。則乙○○應與陳○○之其他繼承人負連帶責任等節，既經本院審認於本件訴訟並無爭點效之適用，則本院自不受前案判決關於上訴人得請求陳○○之繼承人負債務不履行連帶損害賠償責任判斷之拘束。故上訴人備位聲明請求被上訴人應連帶賠償837 、837 之4 地號土地應有部分各1/10按市價計算之381 萬9668元乙節，亦無理由。
、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者外，不在此限；公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之；以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第1151條、第1164條、第830條第2項、第824條第2項、第3項及第4項分別定有明文。查，陳○○遺有如附表所示之財產，依上開規定，兩造為其繼承人，應繼分各1/7，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造因對於附表編號1（837地號土地應有部分8/10）、3（837之4地號土地應有部分8/10）、4（永和段土地全部）所示土地所有權分割後是否均應歸由上訴人單獨取得，及系爭房屋之分割方法尚有爭執，而無法協議分割，則上訴人訴請分割遺產以終止兩造間之公同共有關係，決定陳○○遺產之分配，自屬有據。
、上訴人雖執前案判決據為主張附表編號1（837地號土地應有部分8 /10）、3（837之4地號土地應有部分8/10）土地應移轉登記予上訴人，惟查：
㈠按確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的
之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第400條第1項之既判力。查，前案確定判決係以上訴人訴請被上訴人協同辦理上開土地之繼承登記欠缺權利保護要件，予以駁回，則陳○○所遺留之上開土地既尚未辦理繼承登記，依民法第759條規定，自不得處分之，因而駁回上訴人之訴，即係以程序上理由駁回上訴人之訴，並未就上訴人所主張訴訟標的之法律關係予以裁判，自屬程序判決，依上說明，前案確定判決就上開程序判決部分並無既判力。
㈡又關於陳○○同意贈與移轉上開土地予上訴人之系爭調解約
定，業經陳○○於土地權利移轉之前，已經寄發315號存證信函撤銷其贈與，已經本院審認如前，則上訴人依系爭調解約定請求陳○○之繼承人移轉登記上開土地予上訴人，自屬無據。是上開土地仍屬於陳○○之遺產，應由兩造共同繼承，且以原物分配尚無困難，爰按兩造應繼分比例各1/7分割為分別共有如附表編號1、3分割方法欄所示。
㈢上訴人請求單獨分得系爭房屋（附表編號5）之事實上處分權，而由其補償被上訴人各2634元，亦無可採：
上訴人主張其居住於系爭房屋數十年，且系爭房屋坐落於837地號土地上，應分配由上訴人單獨取得事實上處分權，可以使系爭房屋之事實上處分權與坐落基地之所有權同歸上訴人所有，以盡其用等語，然為被上訴人所反對，本院審酌陳○○所遺837地號土地應有部分8/10（附表編號1所示）係由兩造按應繼分比例各1/7分別共有，則坐落該837地號土地上之系爭房屋亦應由兩造按應繼分比例各1/7分別共有事實上處分權，對於兩造而言較為公平妥適。
、上訴人請求被上訴人應將兩造公同共有之永和段土地（附表編號4）所有權全部移轉登記予上訴人，並無理由：
上訴人主張其已受贈永和段土地，固據其提出證明書為證（原審卷二第281頁至第283頁），並舉證人即陳○○之姊蘇○○、丙○○為證。然為被上訴人所否認。經查：
㈠證人蘇○○於原審證稱：說園地要全部給甲○○，要將「全
部」的土地給甲○○等語，以其名義具名之證明書則記載其父親陳○生前向其言明要將全部家產（含仁武永和段土地）要留給長孫甲○○（上訴人）等語（原審卷一第89頁），但證人蘇○○證詞尚稱；「當時是說如果妥當的話，都給心仔（上訴人），我也都靜靜的沒有說什麼」等語（原審卷二第404頁），是由蘇○○此部分證詞益徵即使陳○○當時有與莊○○討論處分土地事宜，但陳○○尚有加註條件「如果妥當的話」，故依莊○○證詞尚難認陳○○已經決定將永和段土地贈與上訴人。至於上訴人另提出姑姑王朱○○名義出具之證明書記載「茲本人王朱○○證明我二哥陳○○得生前向我言明，家產含仁武段土地要留給長子甲○○」等語（原審卷一第313頁），然陳○（陳○○之父）、陳王○○（陳○○之夫）係分別於74年1月24日、71年7月18日死亡（原審卷一第87頁），永和段土地則係登記陳○○於62年9月6日買賣取得所有權，有土地登記謄本可參（原審卷一第277頁），可見永和段土地並非陳○或陳王○○之遺產，是上開以蘇○○、王朱○○名義立具之證明書並不足以證明永和段土地屬於陳○或陳王○○之家產。參以陳○○與上訴人成立系爭調解時雖有贈與837地號即除分割出837之3地號以外部分土地予上訴人之意思，但其後已經寄發315號存證信函撤銷贈與，且觀之保護令案卷內陳○○與上訴人一家爭執之錄音譯文（詳如後述），益徵陳○○原本雖有打算將其名下之土地及田地均過戶予上訴人，但嗣因與上訴人交惡，已不願意贈與。是上訴人援引前揭證明書及蘇○○之證詞主張永和段土地應由其單獨取得，尚不足採為有利於上訴人之認定。
㈡證人丙○○於本院雖亦證稱：陳料及陳○○都曾經說過房地
（楠梓）及仁武（永和段）土地都要給上訴人等語（本院卷
第198至200頁），但丙○○亦稱陳○○難得提起家務事，陳○○與上訴人一家相處很好等語，此顯與陳○○與上訴人間前於93年7月間尚發生家暴保護令爭執有所出入，陳○○於93年7月1日對上訴人聲請保護令，並提出其與上訴人一家之吵架錄音帶為證，該錄音內容經法院勘驗結果略以：「我的地不會給你，你糟蹋我這樣，我要住在這裡到我死。」、「養你20至30年，栽培你20至30年，賺10幾年讓我吃，說你不欠我們了，財產都不要，你什麼，嫌什麼。」、「說田地也要一併辦，真的不要臉，說土地要辦田地也要辦」、「阿姨講我不知道，晚上三人在講，我就有聽到你說這裡先辦，其他以後再說。」、「當初都不要，現在什麼都要，連1.5寸半土地都不要放棄。我決定我的財產不過戶給你，你太霸」等語。此經本院調閱臺灣高雄地方法院93年度暫家護字第247 號及93年度家護字第1048號卷宗查明無誤。足認陳○○雖曾有意贈與土地及田地予上訴人，但嗣因與上訴人交惡，已決定不贈與予上訴人。是丙○○及蘇○○之證詞應係基於陳○○先前認為上訴人身為陳○○唯一男孩，陳○的長孫，故有意將陳○○之房地及土地均應過戶予上訴人，但陳○○既然已經向上訴人表示不願意贈與，則丙○○、蘇○○之證詞及證明書等自無從憑認為上訴人可以單獨分得永和段土地之依據。至於上訴人雖稱前揭保護令事件，只不過是其與陳○○因家務意見不同而生之口角爭執，嗣陳○○生病住院均係由上訴人照顧云云。然即使上訴人曾於陳○○生病期間負責照顧，仍無從據此推論陳○○即有要將永和段土地全部分配給上訴人之意思。而證人丙○○及蘇○○對於陳○○究於何時向其等告知表示贈與上訴人土地之時間證述記憶不清，次數及在場人數情形，尚有出入，故難逕認陳○○於撤銷贈與後，有重行表示要再將土地贈與上訴人之事實。此外，上訴人復未能具體舉證證明陳○○撤銷贈與之後，有何重行表示要將永和段土地全部分配登記予上訴人之情，故其請求兩造應將公同共有之永和段土地全部移轉登記予上訴人云云，自無理由。
㈢綜上，上訴人主張單獨取得永和段土地全部既無理由，且永
和段土地以原物分配並無困難，是被上訴人主張永和段土地應按兩造應繼分比例各1/7分別共有，應屬適當之分割方法，爰准許之。
、綜上所述，上訴人依繼承、分割共有物、系爭調解、侵權行為、不當得利及債務不履行等規定，請求判決如前揭先、備位聲明所示，均無理由。陳○○之遺產應分割如附表分割方法欄所示。從而原審就不應准許部分為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書記官 黃旭淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：陳○○遺產明細┌──┬───────────────────┬─────────┐│編號│ 遺 產 項 目 │ 分割方法 │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○段000 號土地 │兩造各1/7分別共有 ││ │ （權利範圍10分之8） │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○段000○0 號土地 │由乙○○取得；王春││ │ （權利範圍10分之1） │玉應補償上訴人新臺││ │ │幣173,160元。 ││ │ │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 3 │高雄市○○區○○段○○段000○0 號土地 │兩造各1/7分別共有 ││ │ （權利範圍10分之8） │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 4 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │兩造各1/7分別共有 ││ │ （權利範圍全部） │ │├──┼───────────────────┼─────────┤│ 5 │高雄市○○區○○○路○○○○○號房屋 │兩造各1/7分別共有 ││ │ （未保存登記建物） │ │└──┴───────────────────┴─────────┘