臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重家上字第13號上 訴 人 許雙全訴訟代理人 唐小菁律師被上訴人 許建斌訴訟代理人 李榮唐律師
陳欣怡律師林怡君律師上列當事人間請求交付遺贈物事件，上訴人對於中華民國108 年
8 月7 日臺灣高雄少年及家事法院106 年度重家訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊叔父即訴外人許茂成長期受伊照顧生活，上訴人為許茂成之子，患有精神障礙，無獨立處理事務及辨別事理之能力，許茂成唯恐其遺產由上訴人繼承後會遭前妻處分，故於民國105 年12月9 日指定訴外人洪慈綪、黃志威、孫子琳（下稱洪慈綪等3 人）為見證人，口述遺囑意旨，將其遺產遺贈予伊，由孫子琳代筆製成遺囑（下稱系爭代筆遺囑）。許茂成於105 年12月18日死亡，留有如附表一、二所示之遺產（下稱系爭遺產），扣除上訴人特留分即應繼分之2 分之1 後，所餘即屬伊受遺贈之財產。爰依系爭代筆遺囑，求為命上訴人將附表一所示不動產應有部分2 分之
1 辦理移轉登記予伊、給付附表二「被上訴人請求金額」欄所示存款等語，並聲明：如原審判決主文第1 、2 項所示。
二、上訴人則以：許茂成未親自指定見證人、未指定代筆人，依律師以及被上訴人所擬妥內容而口述遺囑，見證人黃志威亦未全程參與見證、不知遺囑內容，故系爭代筆遺囑違反法定方式而無效。系爭代筆遺囑指定被上訴人為繼承人，違反民法第1138條之規定，故依民法第71條係屬無效。縱認系爭代筆遺囑為有效，惟被上訴人並未依遺囑內容履行辦理後事、照顧上訴人之條件，故停止條件不成就而不發生效力。縱認系爭代筆遺囑為附有負擔之贈與，因被上訴人不履行其負擔，依繼承以及民法第412 條第1 項亦得主張撤銷贈與。此外，許茂成於105 年12月16日於阮綜合醫院書寫內容為：「土地給你雙全」、「你媽叫回來你土地思」之紙條（下稱系爭紙條），即表示要把遺產全部留給上訴人，紙條內容與系爭代筆遺囑牴觸，符合民法第1221條遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有抵觸之情形，視為撤回系爭代筆遺囑等語置辯。
三、原審判命：㈠上訴人應就附表一所示不動產所有權移轉登記應有部分之2 分之1 予被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,678,985 元。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人之叔父為許茂成，上訴人為許茂成之子，患有思覺
失調症，自96年間即居住衛生福利部玉里醫院至今。許茂成於105 年12月8 日因上消化道出血而前往阮綜合醫院住院就醫，於同年12月18日死亡，法定繼承人為上訴人。
㈡洪慈綪等3 人於105 年12月9 日在系爭代筆遺囑上簽名為真正；許茂成在其上簽名、手印為真正。
㈢許茂成遺有之遺產如附表一、二所示。
㈣如附表一之不動產遺產於106 年3 月17日經上訴人辦理繼承登記完畢，上訴人並提領如附表二之現金遺產完畢。
㈤如認系爭代筆遺囑有效成立，且無附停止條件，亦無視為撤
回遺囑之效力，則上訴人同意就附表一所示不動產辦理所有權移轉登記（均為應有部分2 分之1 ）予被上訴人，並同意給付被上訴人1,678,985 元。
五、本院之判斷：㈠系爭代筆遺囑符合民法第1194條法定方式，而具效力：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。該條所定筆記、宣讀、講解雖無須由同一見證人為之，然為筆記、宣讀、講解之行為者，仍須為見證人，且遺囑人口述遺囑意旨及見證人為筆記、宣讀、講解時，3 名見證人應全程在場見證，以確認遺囑內容係遺囑人之真意，方符民法第1194條之立法意旨，最高法院109 年度台上字第628號判決意旨參照。
⒉經查，許茂成做成系爭代筆遺囑之緣由，係其於105 年12月
9 日上午8 時許因上消化道出血，由人在高雄之被上訴人配偶夏麗霞通報救護車急診進入阮綜合醫院病房，並於當日晚上在病房內做成系爭代筆遺囑。被上訴人姐姐許秋月、許秋霞以及姑姑許美蓮於隔日前往醫院探視許茂成時，許茂成於病房中向許秋月等人表示，因其與被上訴人互動很好，且希望被上訴人繼續照顧同住小琉球的父母（即被上訴人祖父母），故決定將遺產遺贈予被上訴人，並表示「有找證人」把遺產「寫給」被上訴人等情，經證人許秋月到庭結證明確（見原審卷㈠第223-224 頁、第227 頁）。又衡諸許茂成住院期間，舉凡不施行心肺復甦術同意書、約束同意書、手術同意書、自費給付同意書等與醫療行為有關之文書資料，均由被上訴人協助許茂成完成，被上訴人亦多次前往病房探視與陪伴許茂成、主動了解許茂成之病況，此有各項文書資料以及護理紀錄單在卷可佐（見原審卷㈢第82頁、第86頁、第87頁、第88頁、第92-95 頁、第99-101頁、第150-152 頁、第
157 頁、第162-173 頁、第178-182 頁），可見許茂成生前確與被上訴人感情緊密，被上訴人為許茂成最為信任之親屬；再查被上訴人亦確實與其祖父母同住屏東縣琉球鄉杉福村，此有戶籍謄本可證（見原審卷㈡第89-93 頁）。故許茂成在病榻之際，擔心未能痊癒而離開人世，有意預立遺囑將遺產遺贈與感情深厚且信賴之被上訴人，讓被上訴人能繼續保管許家位在琉球鄉之土地，並幫忙照顧住在琉球鄉之許茂成年邁雙親，尚符事理之常。另上訴人雖辯稱證人許秋月證述其在許茂成住院第二天早上前往探視許茂成，如依阮綜合醫院106 年12月20日函文記載許茂成於105 年12月8 日住院，許秋月應係105 年12月9 日早上前往探視，但該時尚未做成系爭代筆遺囑，故許秋月前開證述不實云云。惟查，許茂成係於105 年12月「9 日」上午7 時32分許經由被上訴人配偶夏麗霞通報救護車載送許茂成於同日8 時25分許急診進入阮綜合醫院病房，此有急診與在院病歷資料、救護紀錄表、住院醫囑單、生命徵象記錄表、護理紀錄單、阮綜合醫院函可證（見原審卷㈢第139 頁、第145 頁、第147 頁，許茂成病歷卷第1 頁、第9 頁、第71頁、第115 頁、第124 頁，原審卷㈡第99頁），顯見阮綜合醫院106 年12月20日函文記載許茂成於105 年12月8 日收入內科病房應屬誤載（同函文針對許茂成死亡日期亦誤載為105 年12月13日，見原審卷㈠第21
2 頁），上訴人依此誤載之函文主張許秋月證述不實，自無可採。另上訴人再辯稱證人許秋月就許茂成病房內有無窗戶乙情，與證人洪慈綪證述不符，而質疑許秋月其餘證述內容云云，然查證人許秋月作證時間為107 年1 月17日（見原審卷㈠第221 頁），距離許茂成住院日期已一年有餘，對於非特殊重要擺設之病房窗戶記憶不清，亦在所難免，自難據此分毫細節即認定許秋月全部證述不實。
⒊而就許茂成做成系爭代筆遺囑之過程，其於105 年12月9 日
晚上先向同在病房的被上訴人表示欲立遺囑將遺產贈予被上訴人，被上訴人即撥打電話委請琉球鄉之屏東縣議員洪慈綪協助找尋律師，嗣李榮唐律師接獲許智傑立委服務處助理電話告知欲委請其前往阮綜合醫院幫忙許茂成製作遺囑，之後洪慈綪、洪慈綪配偶黃志威，以及李榮唐律師分別抵達許茂成病房，但因代筆遺囑尚需第三名見證人，故李榮唐律師委請醫院護士擔任見證人，但遭拒絕，李榮唐律師即請被上訴人外出尋覓路人擔任第三名見證人，後被上訴人在四維路以及自強路口處詢問路人孫子琳是否願意以3,000 元報酬擔任遺囑見證人，孫子琳應允後隨同被上訴人前往許茂成病房；進入病房後許茂成表示要請洪慈綪等3 人擔任遺囑見證人，並詢問誰寫字較快，因孫子琳較為年輕，故許茂成指定孫子琳擔任代筆人，嗣李榮唐律師交給孫子琳紙、筆用以筆記，當時許茂成精神不錯，直接唸出包括土地地號詳細資料等遺囑內容後由孫子琳書寫，孫子琳全部依許茂成口述內容書寫完成後，又再一次講述遺囑內容詢問許茂成是否如此，許茂成答稱是，全程洪慈綪、黃志威均在現場，孫子琳代筆書寫系爭代筆遺囑後，尚有將遺囑持交許茂成、洪慈綪以及黃志威等人閱覽，由見證人全體及許茂成在遺囑上簽名，許茂成復在其上按捺指印等情，經被上訴人以當事人訊問陳述明確（見本院卷第239-241 頁），核與證人李榮唐、孫子琳、洪慈綪、黃志威證述相符（見原審卷㈡第5-10頁、第13-26 頁、第29-41 頁，本院卷第227-229 頁）。茲審酌上開證人對於系爭代筆遺囑書立之經過及相關細節，所述內容大致相符，且未見有何矛盾或不合理之處，其等與兩造間互不相識，全無任何利害關係或仇恨怨隙之情形存在，衡情其等當無為迴護被上訴人而甘冒偽證刑責之重罪，故為虛偽陳述之理，是其等證述內容，應屬可採。因此綜合上開陳述以及證述內容，許茂成於系爭代筆遺囑製作時，意識清楚，在病房內當場指定洪慈綪等3 人為見證人，見證人洪慈綪等3 人全程在場，由許茂成口述遺囑意旨，使見證人中之一人即孫子琳筆記、宣讀、講解，經許茂成認可後，記明年、月、日及代筆人孫子琳之姓名，再由其餘見證人及許茂成同行簽名、按捺指印，其法定要式並無欠缺，是系爭代筆遺囑自屬有效。
⒋上訴人辯稱：證人洪慈綪、黃志威並無證述許茂成有指定孫
子琳擔任代筆人，亦無證述許茂成有指定洪慈綪等3 人為見證人，可見許茂成未親自指定見證人、未指定代筆人云云（見原審卷㈡第105 頁，本院卷第27頁）。但查，孫子琳於原審業已證述：「（許茂成）他有說我們三個人當證人，問我們誰寫字比較快，因為我比較年輕，所以許茂成選我當代筆人」等語明確（見原審卷㈡第13頁），核與李榮唐證稱：「許茂成有問他們4 個人（指洪慈綪等3 人以及被上訴人）何人要寫，因為許茂成看孫子琳比較年輕，他就說請孫子琳來寫」相符（見本院卷第229 頁），且洪慈綪與黃志威亦均證稱：當時是一名不認識的年輕小姐依許茂成唸的內容寫遺囑（見原審卷㈡第21頁、第25頁、第33-35 頁），足見許茂成確有指定孫子琳為代筆人，且孫子琳亦依許茂成口述內容筆記遺囑無誤。雖洪慈綪、黃志威證稱無法記憶當初為何指定由孫子琳執筆（見原審卷㈡第21頁、第35頁），但此當係因其等作證距離做成系爭代筆遺囑已一年有餘，記憶內容因有減損而不敢妄言許茂成當年指定孫子琳為代筆人之原因，自不得僅依此遽認許茂成並無指定孫子琳為代筆人。至於許茂成當日在病房內指定洪慈綪等3 人為見證人乙情，業經孫子琳證述：「（許茂成）他有說我們三個人當證人」等語明確（見原審卷㈡第13頁），況洪慈綪等3 人均係經被上訴人以協助製作遺囑為由招邀，分別前往許茂成病房，在許茂成口述遺囑內容時全程在場，孫子琳代筆書寫系爭代筆遺囑後，將遺囑持交洪慈綪以及黃志威等人閱覽，洪慈綪等3 人並全體在系爭代筆遺囑上「見證人」欄位處同行簽名，業如前述，並有系爭代筆遺囑在卷可證（見原審卷㈠第44頁），足見洪慈綪等3 人確係以見證人身分參與製作系爭代筆遺囑之過程，上訴人空言許茂成並無指定見證人，並無可採。
⒌上訴人辯稱：系爭代筆遺囑並非許茂成口述，而係李榮唐律
師念給許茂成聽，許茂成再念給孫子琳寫，故遺囑內容並非許茂成自己決定云云（見原審卷㈡第105 頁，本院卷第27頁）。惟查，做成系爭代筆遺囑該日，李榮唐律師前往許茂成病房，在場先看到洪慈綪、洪慈綪配偶黃志威以及被上訴人，但因代筆遺囑尚需第三名見證人，故李榮唐律師先委請醫院護士擔任見證人遭拒後，李榮唐律師即請被上訴人尋覓路人擔任第三名見證人，而在被上訴人尋覓期間，李榮唐律師口頭上先向許茂成確認其真意是否要將遺產全部遺贈被上訴人，許茂成明確表示確係如此，並背誦出不動產地號，待被上訴人偕同孫子琳到場後，許茂成再自己一字一句口述系爭代筆遺囑內容，由孫子琳全數照寫；雖然李榮唐律師為確認許茂成口述不動產遺產之地號是否確切，而曾在電話中詢問代書土地地號，但許茂成口述遺囑內容過程中，李榮唐律師並無打斷或指揮許茂成等情，經證人李榮唐律師證述明確（見本院卷第227 頁、第233-235 頁），可見許茂成確係出於己意而口述遺囑內容，並非在李榮唐律師授意下按照李榮唐律師事先擬妥之內容被動口述，李榮唐律師在電話中詢問代書土地地號，僅為確認許茂成口述地號是否明確，並非問得後預先繕寫交與許茂成照唸。又雖黃志威曾於原審證述：「一個女生在寫，律師問許茂成，然後許茂成念給女生聽」等語（見原審卷㈡第33頁），但因黃志威係在作成系爭代筆遺囑後一年有餘方在原審作證，不無可能混淆其在孫子琳到場前許茂成與李榮唐律師單獨談話，以及孫子琳到場後許茂成自己的口述遺囑內容，故在無其他積極證據下，自難僅以黃志威此段簡略證述而推翻前揭孫子琳係依許茂成口述內容書寫系爭代筆遺囑之認定。
⒍上訴人辯稱：見證人之一之黃志威不認識許茂成，在系爭代
筆遺囑製作過程中不明白許茂成口述遺囑內容之意，亦未仔細聆聽，故應失去見證人地位云云（見原審卷㈡第107 頁，本院卷第29頁、第293 頁）。經查，黃志威係因知悉許茂成要製作遺囑故隨同配偶洪慈綪前往阮綜合醫院，其在許茂成口述遺囑內容、孫子琳筆記遺囑時全程在場，經證人黃志威證述明確（見原審卷㈡第29頁、第37-39 頁），是見其明白所參與見證者為許茂成遺囑事宜，並有全程共見及共聞，其與許茂成是否熟識，無礙其對於遺囑內容出自許茂成真意之理解。又雖其於原審證稱：「（問：許茂成唸什麼？）我也不知道。（問：遺囑的內容是什麼？）我不知道。過這麼久了。」（見原審卷㈡第33頁），但同時亦證述：「當時我有聽也有了解，寫完之後我也有看。」、「我知道是遺囑，當時當場唸完寫下來可以記得，但時間過了那麼久，我現在不記得遺囑的內容」等語（見原審卷㈡第41頁），足認其在事隔一年多後證述其不知道遺囑內容，係因時間久遠所以遺忘遺囑內容細節，但在製作系爭代筆遺囑當下，其不僅全程在場見聞、聽聞，亦知悉所參與見證者為許茂成之遺囑，並能理解遺囑內容，確已見證遺囑經過，至證人黃志威雖事後對遺囑內容沒有印象、無法記憶，惟此係因事隔一年有餘，致有所遺忘而致，自不得據此遽認其見證之要件有所欠缺。
㈡系爭代筆遺囑係遺贈許茂成遺產予被上訴人，並非指定被上訴人為繼承人，故無違反民法第1138條之規定：
經查，系爭代筆遺囑記載：「本人許茂成因胃癌的關係，死亡後所遺留的遺產（包括現金），高雄市○鎮區○○○○路○○○○號房屋及其座落的土地，及屏東縣○○鄉○○段835 、
837 、837-1 、838 、839 、867 、868 、869 地號土地，以及其他未能記載之遺產，都由我的姪兒乙○○繼承，由乙○○處理，辦理我的後事，以及照顧我的兒子丙○○」等語（見原審卷㈠第44頁）。由許茂成與被上訴人之親屬關係及遺囑之真意觀之，許茂成係以遺囑的方式將其所有之遺產贈與非繼承人之被上訴人，實為遺贈之性質，遺囑內容著重在遺產之取得，並非繼承權之指定、亦非指定被上訴人為繼承人，自不生違反民法第1138條規定之問題，上訴人抗辯系爭代筆遺囑違反強制規定，依民法第71條係屬無效云云，即屬無據。
㈢系爭代筆遺囑係課以被上訴人履行一定義務之附負擔遺贈，
而非附停止條件之遺贈，且上訴人尚未依系爭代筆遺囑內容對被上訴人給付，被上訴人亦因上訴人之故而無法履行負擔，故上訴人依繼承以及民法第412 條第1 項主張撤銷贈與為無理由：
⒈按法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫
於將來、客觀、不確定的事實之成就。經查，許茂成在口述遺囑過程中，本無提及被上訴人需為一定給付，係被上訴人主動告知許茂成：未來如許茂成離世，被上訴人會照顧許茂成牌位以及上訴人，嗣許茂成再繼續口述「辦理我的後事，以及照顧我的兒子丙○○」等內容供孫子琳筆記在系爭代筆遺囑上等情，經被上訴人以當事人訊問陳述明確（見本院卷第243 頁）。而衡以上訴人為許茂成尚存之唯一子嗣，並因思覺失調症長年在花蓮玉里醫院療養，以及臺灣家庭傳統習俗觀念多由家族中男丁負責祭祀祖先並管理家業之常情，許茂成將系爭遺產遺贈與被上訴人，並要求其往後須祭祀許茂成、在醫療以及生活上照顧許茂成之子，顯係課予受遺贈人即被上訴人履行一定義務之負擔，並非以將來客觀不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力發生之附款，自屬附負擔遺贈，而非附條件之遺贈。且通觀系爭代筆遺囑全文，於文義上及論理上詳為推求，均無從衍伸許茂成之意為：被上訴人需「完成許茂成後事、照顧上訴人後」，方使遺囑開始生效。故上訴人辯稱：系爭代筆遺囑為附停止條件之遺囑，在被上訴人未完成許茂成後事、照顧上訴人等停止條件，該法律行為效力不為發生云云，不足可採。
⒉按附條件之贈與與附負擔之贈與，並不相同，無論附停止條
件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已；而附負擔之贈與，乃使受贈人負擔應為一定給付之債務，必受贈人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判決、84年度台上字第482 號判決意旨參照）。又附負擔之不動產贈與人，於贈與物交付及移轉登記予受贈人前，不得先行請求負擔之履行，亦不得主張同時履行抗辯權，此觀民法第412 條第1 項之規定自明（最高法院94年度台上字第1546號判決意旨參照）。
⒊經查，許茂成於105 年12月18日早上8 時許過世，係由上訴
人母親甲○○以及上訴人前往接體至殯儀館，此有護理紀錄單可證（見原審卷㈢第186-187 頁），而醫院並未主動通知被上訴人許茂成過世事宜，被上訴人係依探病時間前往醫院詢問之後，方被動告知許茂成業已離世，此經被上訴人以當事人訊問陳述明確（見本院卷第251 頁），嗣後亦由甲○○主責處理許茂成後事以及支付喪葬費用等情，為兩造不爭執（見本院卷第79頁）。是認被上訴人第一時間無從知悉許茂成離世，且因甲○○業已主動接走許茂成遺體、處理後事，故而現實上被上訴人無法辦理許茂成後事，並非不願辦理。又在許茂成過世前一日，被上訴人主動告知甲○○許茂成的存摺、印章尚寄放在被上訴人處，故在許茂成過世當日，甲○○即要求被上訴人交出許茂成存簿、印章以及如附表一所示不動產之權狀等，上訴人於該日先將許茂成存簿、印章、數萬元現金以及戒指一枚交予甲○○，嗣後再交付如附表一所示不動產之權狀予甲○○，而甲○○在許茂成過世後即將如附表二所示存款轉帳、提領完畢，亦於106 年3 月17日將附表一所示不動產辦理繼承登記完畢等情，經兩造分別陳述明確（見原審卷㈡第69頁，本院卷第79頁），核與被上訴人於當事人訊問之陳述、甲○○證述相符（見本院卷第253-25
5 頁、第259-261 頁），並有客戶歸戶資料查詢表、存款往來明細、查詢儲金資料、客戶歷史交易清單、土地登記公務用謄本在卷可證（見原審卷㈠第63-64 頁、第67-69 頁、第135-156 頁）。是見上訴人在許茂成過世後，業已單方將系爭遺產提領、移轉至自己名下完畢，揆諸前揭意旨，在上訴人將系爭遺產交付及移轉登記予受贈人即被上訴人前，自不得以繼承人身分先行請求負擔之履行，況上訴人既已將系爭遺產全部轉為自己所有，被上訴人亦無從、無需提供上訴人生活、醫療等需用。故上訴人主張系爭代筆遺囑為附有負擔之贈與，因被上訴人不履行其負擔，依繼承以及民法第412條第1 項主張撤銷贈與，洵無理由。
㈣系爭紙條無從認定係許茂成有意識性而為與系爭代筆遺囑相
牴觸之行為，上訴人依民法第1221條主張系爭代筆遺囑視為撤回，並無理由：
⒈按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸
部分，遺囑視為撤回。民法第1221條定有明文。所謂「行為」，係指生前處分行為及其他法律行為。所謂「牴觸」，謂非使前遺囑不生效力，生前行為即不能為有效，但不限於前遺囑因後行為而法律上或物理上的全部為執行不能之情形，苟顯然後行為係以與前遺囑不兩立之旨趣為之者，即為有牴觸。是否有牴觸及其範圍，一方面為遺囑之解釋問題，同時他方面又係生前行為之解釋問題。要之，雖應將遺囑及生前行為之全般情事以為合理的判斷而後決之，但均應尊重遺囑人之意思。
⒉經查，甲○○於105 年12月16日上午11時偕同上訴人一同向
花蓮玉里醫院辦理請假手續，並於該日晚間乘坐甲○○兄長之子林界洲的車輛，前往阮綜合醫院病房探視許茂成，林界洲以及甲○○並在護理站留下自己連絡電話等情，經證人林界洲證述明確（見原審卷㈡第131 頁），並有病患（居民）請假、會客登記表以及特殊照護紀錄、姜冠名護理師交班紀錄在卷可證（原審卷㈠第206-207 頁，卷㈡第295 頁），被上訴人亦陳稱甲○○確實於該日晚上有前往醫院探視許茂成（見本院卷第245 頁），堪信為真實。惟就當日晚上許茂成手寫系爭紙條之過程，證人林界洲到庭證述略以：伊和上訴人進去許茂成病房，看到許茂成戴氧氣罩、插鼻胃管，許茂成看到上訴人很高興，以身體動作表示想起來，雖想要講話但講不清，即用動作表示要寫東西。伊問是否要寫字，許茂成有點頭，伊問護士有沒有紙，護士從護理站拿了一個板子夾了一些白紙、原子筆給許茂成。許茂成第一張紙第一句話寫「叫你母親回來」，同一張紙第二句話寫「你土地思」，寫完後伊沒有問許茂成意思，許茂成第二張紙又寫「你土地給」，然後上訴人跟許茂成講說要給誰要寫清楚，許茂成聽完後就再寫「你雙全」，之後許茂成有用手勢表示要蓋手印，然後伊去問護士有沒有印泥，護士有拿印泥來，伊就拿給許茂成蓋印，之後那兩張紙就拿給上訴人。拿紙、筆、墊子、印泥給伊的護士，為男護士姜冠名等語（見原審卷㈡第131-143 頁、第269-273 頁）。然證人姜冠名證稱：伊對系爭紙條沒有印象，印象中沒有拿過如系爭紙條的紙給家屬，醫院沒有這種紙等語（見原審卷㈡第257 頁），則許茂成當日是否從護士處拿來系爭紙條書寫，已有疑義。再查，證人林界洲證稱該日係晚上8 時30分抵達病房（見原審卷㈡第131頁），而觀諸許茂成於該日自15時39分許至23時許，歷次護理紀錄針對其格拉斯哥昏迷指數均記載為「E3-4V4M6」（見許茂成病歷卷第155-157 頁），而昏迷指數是三項動作評估後的總和，分別為E 代表EYE （睜眼反應）、V 代表VERBAL（語言反應）、M 代表MOTOR （動作反應），E4分代表主動地睜開眼晴（spontaneous ），E3分代表聽到呼喚後會睜眼（to speech ），而V4分代表可應答，但說話沒有邏輯性（confused），至於M6分代表可依指令做出各種動作（obeycommands），此有昏迷指數網路說明資料在卷可憑（見本院卷第341-357 頁）；高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年11月6 日回覆原審之函文有關上開昏迷指數語言反應部分之說明：「病患應可回答但說話沒有邏輯性」等語，亦與上揭網路資料無異（見原審卷㈡第303 頁，至此函文有關能否清楚表達意思及書寫之說明，係就一般腦傷病患而為，與上開昏迷指數所評論之語言反應無涉，亦非就許茂成之具體病況為評估，本院未予採酌為判斷依據）。且證人姜冠名亦證稱：自當時的紀錄P't GC :E3-4V4M6來看，許茂成沒有到完全清醒的狀態，若為清醒狀況，伊會寫456 ，依當時的評估，許茂成可能不到昏迷，但可能有點錯亂或是答非所問的情形，這種情形可書寫文字，但不確定許茂成是否清楚書寫文字的內容等語（見原審卷㈡第257 頁）。故依上開證據資料顯示，許茂成於105 年12月16日從下午到晚上，意識均未達完全清醒，說話無邏輯性，被上訴人主張許茂成並非在意識清楚下書寫系爭紙條，確有理由。
⒊再者，遺囑為嚴格要式行為，關於撤回之方法經民法第1219
至1222條明定為明示及法定撤回，以昭慎重。縱認系爭紙條為許茂成所為，內容為「土地給你雙全」，真意未明，單憑此一許茂成書寫語意不清之系爭紙條行為，難認係對系爭代筆遺囑內容之標的為處分行為及其他法律行為。況查，許茂成早於82年5 月10日即與上訴人母親甲○○離婚，此有戶籍謄本在卷可證（見原審卷㈠第11-12 頁），且上訴人自陳在許茂成與甲○○離婚後，上訴人均由甲○○扶養，上訴人並自96年起即居住在花蓮玉里醫院長期療養中，亦均由甲○○負責照顧等語（見原審卷㈡第107 頁、第333 頁），顯見許茂成與上訴人雖有血緣關係，但已近20餘年未同住、相處，衡情許茂成當不致僅因見到上訴人一面，即推翻之前欲將遺產遺贈與感情深厚且信賴之被上訴人，而將系爭遺產全數改由上訴人繼承。故系爭紙條無從認定係許茂成有意識性而為與系爭代筆遺囑相牴觸之行為，上訴人依民法第1221條主張系爭代筆遺囑視為撤回，並無理由。
㈤綜上所述，系爭代筆遺囑係依法由見證人之一之孫子琳筆記
、宣讀、講解，並經當時仍意識清醒之遺囑人許茂成認可，記明年、月、日及代筆人之姓名，復由洪慈綪等3 名見證人及遺囑人同行簽名，自已發生代筆遺囑之效力。系爭代筆遺囑並無違反民法第1138條之規定，亦非附停止條件之遺贈，且上訴人尚未依系爭代筆遺囑內容而對被上訴人給付，被上訴人亦因上訴人已自行殮葬許茂成，且未交付遺贈物而無法履行負擔，故上訴人依繼承以及民法第412 條第1 項主張撤銷贈與並無理由。再者，系爭紙條無從認定屬民法第1221條遺囑人所為與遺囑有相牴觸之行為者，上訴人依民法第1159、1160條，即應對受遺贈人交付遺贈物。惟直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2 分之1 ，為民法第1223條第1 款所明定，本件上訴人為被繼承人許茂成之子，許茂成於105 年12月18日死亡後，上訴人為其唯一繼承人，遺產由其全部繼承一節，為兩造所不爭，是上訴人之特留分應為許茂成遺產之2 分之1 。又許茂成生前已將系爭遺產全數遺贈予被上訴人，雖侵害上訴人之特留分，上訴人行使民法第1225條扣減權之結果，僅能取得系爭遺產之2 分之1 ，而如附表一所示不動產已全數辦理繼承登記於上訴人名義、如附表二所示存款亦已全數由上訴人提領完畢，從而，被上訴人本於遺贈之法律關係，訴請上訴人將如附表一所示不動產所有權之2 分之1 移轉登記予被上訴人所有、給付附表二所示存款之半數1,678,985 元，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依遺贈之法律關係，請求上訴人將將如附表一所示不動產所有權之2 分之1 移轉登記予被上訴人所有、給付附表二所示存款之半數1,678,985 元，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 張維君法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 王紀芸附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：許茂成遺產（不動產部分，原審卷㈠第17-24 頁、第13
5 -156頁，卷㈡第347-368頁、第403-479 頁）┌──┬─────────┬───┬────┬───────┐│編號│ 土地坐落 │總面積│權利範圍│被上訴人請求取││ │ │（平方│ │得比例 ││ │ │公尺）│ │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│1 │屏東縣○○鄉○○段│374.24│1/2 │左列權利範圍 ││ │835地號 │ │ │應有部分1/2 │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│2 │屏東縣○○鄉○○段│956.44│4325/100│同上 ││ │837地號 │ │00 │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│3 │屏東縣○○鄉○○段│374.94│7/24 │同上 ││ │837-1地號 │ │ │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│4 │屏東縣○○鄉○○段│558.1 │278/1000│同上 ││ │837-7地號 │ │ │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│5 │屏東縣○○鄉○○段│6058. │4325/100│同上 ││ │837-9地號 │63 │00 │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│6 │屏東縣○○鄉○○段│187.35│4325/100│同上 ││ │837-12地號 │ │00 │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│7 │屏東縣○○鄉○○段│3173. │142000/ │同上 ││ │837-13地號 │10 │317310 │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│8 │屏東縣○○鄉○○段│3173.1│53214/ │同上 ││ │867地號 │ │317310 │ │├──┼─────────┼───┼────┼───────┤│9 │屏東縣○○鄉○○段│4840. │1/2 │同上 ││ │867-2地號 │37 │ │ │├──┴─────────┴───┴────┴───────┤│註： ││許茂成原有坐落同段835 地號（應有部分7/24）；837 地號（應有││部分337/1200）、838 地號（應有部分44/200）、839 地號（應有││部分7/24）；867 地號（應有部分7/24）、868 地號（應有部分7/││24）、869 地號（應有部分7/24）等土地，上訴人以繼承為原因登││記取得後，再經本院104 年度上字第196 號判決分割（其中837 、││838 、839 地號土地係合併分割，867 、868 、869 地號土地亦係││合併分割）而取得如以上各編號所示地號及權利範圍之土地（除編││號⒊外）。 │└─────────────────────────────┘附表二：許茂成之遺產（動產）（元以下四捨五入）┌──┬─────────┬─────┬──────┐│編號│ 金融機構 │ 金額 │被上訴人請求││ │ │ │金額 │├──┼─────────┼─────┼──────┤│ 1 │中華郵政高雄佛公郵│26,413元 │13,207元 ││ │局（帳號：0000000-│ │ ││ │0000000）（原審卷 │ │ ││ │㈠第69頁） │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤│ 2 │中華郵政存單號碼（│1,000,000 │500,000元 ││ │00000000）（原審卷│元 │ ││ │㈠第68頁） │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤│ 3 │兆豐銀行高雄漁港簡│2,331,556 │1,165,778元 ││ │易型分公司（帳號：│元 │ ││ │00000000000 ）（原│ │ ││ │審卷㈠第64頁） │ │ │├──┴─────────┼─────┼──────┤│總計 │3,357,969 │1,678,985元 ││ │元 │ │└────────────┴─────┴──────┘