臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度重抗字第21號抗 告 人 張育菁相 對 人 張博男上列抗告人因與相對人間再審之訴事件，對於中華民國108 年7月9 日臺灣屏東地方法院107 年度重再字第3 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人前對張桂爹祭祀公業（下稱張桂爹公業）及黃財富、溫黃永妹、沈黃菊英、黃菊梅等4 人（下稱黃財富等4 人）起訴，請求張桂爹公業應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地所有權變更登記為黃財富等4 人所有，並請求黃財富等4 人再將上開土地所有權移轉登記予相對人，經原裁定法院以104 年度重訴字第111 號案件審理，並判決相對人勝訴確定（下稱前訴訟程序）。抗告人自幼即與父親與家人共同祭祀張氏祖墳，祭祀時間更在相對人家族取得祖墳所坐落土地所有權之前，原裁定法院未予盡察，以抗告人未共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5 條規定，非屬張桂爹公業之派下員，亦非前訴訟程序之當事人為由，駁回再審之訴，自有未洽，求將原裁定廢棄等語。
二、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第
502 條有明文規定。而所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言（最高法院27年渝抗字第622 號判例要旨參照，本則判例因有判決全文，依據民國108 年1 月4 日修正，108 年7 月4 日施行之法院組織法第57條之1 第2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。復按提起再審之訴，必以原確定判決之訴訟當事人為限，案外第三人不受該判決之拘束，自不得對於該判決提起再審之訴，最高法院85年度台抗字第162 號裁判要旨參照。再按祭祀公業條例第5 條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」旨在延續宗族傳統，發揚孝道，以實際承擔祭祀祖先者繼承為派下員，俾符合男女繼承權平等之民法規定，並增進公共利益，此觀該條例第1 條規定及第5 條之立法理由即明。故於祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實，即應優先適用該條例第5 條規定定其繼承之派下員，最高法院108 年台上字第873 號判決意旨參照。而關於祭祀公業條例第5 條規定所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者，內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函釋可參。
三、經查：㈠相對人於前訴訟程序主張抗告人之兄張育臺為張桂爹公業之
男系子孫，並追加張育臺為被告（嗣因張桂爹公業已選任特別代理人，前訴訟程序改認無追加張育臺為被告之必要，見原裁定卷一第154 頁），而張育臺既為張金男之子，堪認關於張金男亦為張桂爹公業派下員一事，為相對人所不爭執。又祭祀公業條例於97年7 月1 日施行，張金男於其後之104年1 月9 日死亡，其子女為抗告人以及張育臺等情，為兩造所不爭執，並有系統表、戶籍謄本、除戶謄本在卷可證（見原裁定卷一第37-39 頁、第233 頁），故依前諸法文與說明，張金男之繼承人如有共同承擔祭祀即參與祭祀活動、共同負擔祭祀經費之事實，固應列為派下員，反之，無此事實者，自無從僅因身為張金男之繼承人，即取得張桂爹公業之派下員身分，合先敘明。
㈡抗告人主張其有共同承擔祭祀一節，先提出再證8 之張氏祖
先牌位照片為證（見原裁定卷一第235 頁），惟將此照片與張氏族譜比對（見原裁定卷一第241 頁、第261 頁），該牌位所列第16世祖為張桂觀，第17世祖僅列張富麟一人，而未列張富麟之兄弟即抗告人之直系先祖張茂鄰，第18至19世祖亦僅列張富麟之子孫張登雲、張癸昌、張己昌等人，足見該牌位實為張富麟支系，應非抗告人所祭拜之對象。雖抗告人在原法院開庭提出此疑問後，嗣後更正並補呈其所祭拜之祖先牌位為再證12照片所示（見原裁定卷一第294 頁），並主張原先提出再證8 照片為誤植云云；惟觀諸二牌位之記載顯然有別，用以遮貼陽世子孫名諱之紅紙大小、位置亦迥然相異，顯能輕易辨識二牌位之不同，倘抗告人確有承擔祭祀自張桂觀以下自己支系先祖之事實，豈有在訴訟中混淆、誤認而提出非自己支系先祖牌位照片之可能？再查，再證12照片所示之抗告人直系先祖牌位，固係設置於抗告人屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○ 號住處，惟該牌位設置之位置，乃該住處三合院正身最西側房間一隅之正方型木桌上，該房間內另設有水槽、流理台、冰箱、瓦斯爐等物，該三合院正身之廳堂另設有神桌，供奉一主神，主神右側則為抗告人夫家之邱氏祖先牌位等事實，經原法院勘驗明確，並有照片附卷可稽（見原裁定卷二第54頁、第73至79頁、第151-154 頁），而凡祭祀，必有其禮儀，抗告人如確有承擔祭祀之事實，何以竟使其祖先牌位憋屈於其夫家廚內灶旁之簡陋木桌上？況抗告人亦坦稱：未與母親鍾蓮珠、兄長張育臺同住；係因近年來其母親身心健康狀況甚差，方在夫家同意之下，將祖先牌位安置自家住所（見原裁定卷一第224 頁，卷二第156 頁，本院卷第8-9 頁），顯見抗告人於96年間與邱仲寰結婚搬往屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○ 號住處後（遷徙紀錄見原裁定卷一第39頁之戶籍謄本），並無奉祀本家情事，係直至最近方暫將祖先牌位移往夫家廚內灶旁之木桌上，則此舉是否為臨訟所為，不無可疑，自難據此即認抗告人確有共同承擔祭祀之事實。
㈢抗告人雖又提出祖墳墓碑照片為證（見原裁定卷一第237 頁
），惟查，該祖墳所坐落之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，本為相對人之父張松雲所有，於77年間以贈與為原因移轉登記予相對人之女張鳳如所有，此有土地贈與所有權移轉契約書、土地登記謄本、身分證影本附卷可稽（見原裁定卷一第312-314 頁、卷二第59頁、第143 頁），且該祖墳西側面臨寬約5 公尺之柏油道路，墳地與道路間僅設有鐵欄杆圍籬及大門以為區隔，該大門平時並未上鎖等事實，經原法院現場勘驗明確（見原裁定卷二第53頁），並有照片附卷可稽（見原裁定卷二第67-71 ），且法院勘驗時在場之人蔡嘉安亦陳述其受僱相對人管理上開祖墳已超過10年，期間未曾見過除相對人以外之人前往祭拜等語（見原裁定卷二第53、54頁）。足見張氏祖墳雖非位在抗告人或抗告人先祖所有之土地上，但抗告人既知悉祖墳之位置，倘有延續宗族傳統祭祀意願，理應定期或不時前往為祭祀行為，然長期管理維護張氏祖墳之人表示從無見過抗告人前往參與祭祀活動，自難認渠有參與祭祀意願；且墳地周邊既然無門鎖等設置禁止他人入內拍攝墓碑，自難僅以墓碑照片即認抗告人有共同承擔祭祀之事實。
㈣又雖抗告人亦提出張桂爹公業派下現員名冊為證（見原裁定
卷一第33頁、第264 頁），以證明其具備張桂爹公業派下員身分云云，惟查，張桂爹公業之管理人並未依祭祀公業條例第8 條檢具派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊以及原始規約等，向張桂爹公業不動產所在地之屏東縣內埔鄉公所辦理申報，此有屏東縣內埔鄉公所函在卷可稽（見原裁定卷一第199 頁），抗告人亦自陳張桂爹公業並無正式派下員名冊，亦未向公所申報等語（見原裁定卷一第253頁），顯見抗告人所提出張桂爹公業派下現員名冊僅係其單方片面製作，難佐證渠具有張桂爹公業派下員身份。
㈤此外，抗告人並無就其有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費
等節，提出證據以實其說，甚至坦陳祖墳之管理維護確均為相對人所為，其餘派下員均未負擔相關費用（見原裁定卷二第164-165 頁），則其主張其有共同承擔祭祀，並依此取得張桂爹公業之派下員身分而得以聲請再審云云，洵無可採。
四、綜上，抗告人雖為張桂爹公業派下員張金男之繼承人，但並無共同承擔祭祀之事實而取得派下員身分，亦非前訴訟程序之當事人或既判力所及之人，抗告人對前訴訟程序確定判決提起再審之訴，即非合法。原裁定駁回再審之訴，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 李昭彥法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
書記官 王紀芸附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。