臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第113號上 訴 人 陳武潔訴訟代理人 蔡易廷律師
簡凱倫律師被上訴人 張塗英（英文姓名CHANG,TU-YING）
陳珊珊（英文姓名CHEN, SHAN-SHAN）陳修偉（英文姓名CHEN,HSIU-WEI）陳育德（英文姓名CHEN,YUH-TEH）上 一 人訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國108年12月10日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第1529號第一審判決提起上訴，本院於109 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人張塗英、陳珊珊、陳修偉（下稱張塗英等3 人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與胞兄即訴外人陳文剛共有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地，分別則各以地號稱之），應有部分各為1/2 ，係自伊祖父即訴外人陳再興處受贈取得，並非自伊父親即訴外人陳水印繼承而來。嗣陳水印於75年8 月12日委託代書製作地上權設定契約書（下稱系爭契約書），約定由其另2 子即訴外人陳壽峰登記為2139地號土地之地上權人、被上訴人陳育德登記為2140地號土地之地上權人。然伊與陳文剛係遭陳水印脅迫始為前開地上權之約定，且該地上權約定系爭土地設定期間100 年，期滿得再延期100 年，屬對單方有利益之無償使用，顯不合理，加以被上訴人及其家族早已定居國外多年，致系爭土地荒廢多年，無任何使用，足徵地上權成立係以供自住之目的已不存在。伊前向陳育德提出解決方案，惟未獲置理，且陳壽峰業已過世，其繼承人即張塗英等3 人居住國外難以聯繫，爰先位依民法第833 條之1 、第227 條之2 等規定，請求張塗英等3 人就2139地號土地於82年4 月27日設定之地上權，陳育德就2140地號土地於75年8 月18日設定之地上權，准予終止，並予以塗銷。再者，縱認伊不得終止及塗銷地上權，然伊所有之系爭土地遭設定地上權不能自行收益，且被上訴人等人旅居國外未實際居住使用房屋，爰依民法第833 條之1 規定，請求酌定地上權存續期間為35年，且系爭土地之地上權雖約定以每年地價稅及附隨之稅捐全部，視為地租之總額，然實際上係由伊繳納地價稅，被上訴人無償享有使用系爭土地之利益，伊則未獲得任何利益，爰備位依民法第83
5 條之1 規定請求調整地租，故自107 年8 月起，按系爭土地107 年度申報地價之年息10% 計算，張塗英等3 人就2139地號土地每年各應給付伊租金144,767 元（計算式：38,777元/ ㎡×112 ㎡×10% ÷3 ＝144,767 元），陳育德就系爭2140地號土地則應每年給付伊租金438,180 元（計算式：38,777元/ ㎡×113 ㎡×10％＝438,180 元）。爰提起本件訴訟，先位聲明：㈠張塗英等3 人就2139地號土地之地上權，陳育德就2140地號土地之地上權，准予終止；㈡張塗英等3人、陳育德應將上述2139、2140地號土地之地上權予以塗銷。備位聲明：㈠張塗英等3 人就2139地號土地之地上權，及陳育德就2140地號土地之地上權，酌定存續期間為35年至11
0 年8 月11日止；㈡張塗英等3 人應就2139地號土地之地上權每年各給付租金144,767 元、陳育德應就2140地號土地之地上權每年給付租金438,180 元予上訴人。
二、被上訴人之抗辯：㈠陳育德以：2139、2140地號土地於分割前，原屬高雄市○○
區○○○段○○○ ○號土地（下稱571 地號土地），陳再興於48年間係將571 地號土地，及嗣後分割而出之同段571-6 地號土地（下稱571-6 地號土地）分別借名登記於上訴人與陳文剛名下。嗣陳再興將571-6 地號土地分別贈與其4 子，即由訴外人陳傳、陳水印（即兩造之父）、訴外人陳水龍、訴外人陳水盤，各取得應有部分1/ 4，並各以自己或其子名義為借名登記，而陳水印係將其所取得之571-6 地號土地應有部分1/4 ，借名登記於上訴人與陳文剛名下，上訴人並非自陳再興處直接受贈。事後，上開571-6 地號土地應有部分1/
4 ，輾轉分割為同段2139、2140、2141、2142地號土地等4筆土地（以下分別以各地號稱之），陳水印於75年間，在上開4 筆土地興建4 間連棟透天厝，並將門牌號碼高雄市○○區○路○路000 號房屋（下稱456 號房屋）及坐落之2142地號土地贈與陳文剛、同路452-1 號房屋（原為454 號房屋，下稱452-1 號房屋）及坐落之2141地號土地贈與上訴人、同路452 號房屋（下稱456 號房屋）及坐落之2140地號土地贈與陳壽峰、同路450 號房屋（下稱450 號房屋）及坐落之2139地號土地贈與陳育德，惟僅將房屋登記予受贈人，土地仍登記於上訴人及陳文剛名下，並約定系爭土地實際所有權人分別為陳壽峰、陳育德，由陳壽峰、陳育德分別借名登記於上訴人與陳文剛名下。又為確保陳壽峰、陳育德之土地所有權，故於系爭土地設定地上權。另2139地號土地其地價稅之納稅義務人雖為上訴人及陳文剛，然實際上係由陳育德繳納，故上訴人僅為登記名義人，上訴人對系爭土地，並無實際權利。再者，現代所建築之鋼筋混凝土結構透天厝，使用期限可逾百年，則系爭地上權設定期限僅為100 年，尚有不足，並無類推適用民法第833 條之1 而為「終止地上權」或「定其存續期間」之餘地。此外，上訴人訴請調整地上權租金，欠缺權利保護必要，且不合法等語置辯。
㈡張塗英等3 人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡張塗英等3 人就2139地號土地之地上權，陳育德就2140地號土地之地上權，准予終止；㈢張塗英等3 人、陳育德應將上述地上權予以塗銷。備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡酌定張塗英等3 人就2139地號土地之地上權，及陳育德就2140地號土地之地上權，存續期間均為35年，至110 年8 月11日止；㈢張塗英等3 人應就2139地號土地之地上權每年各給付租金144,767 元予上訴人；陳育德應就2140地號土地之地上權每年給付租金438,180 元予上訴人。被上訴人陳育德則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與陳文剛、陳壽峰（已歿）、陳育德為兄弟，陳水印
為其等父親，陳再興為其等之祖父。張塗英等3 人則分別為陳壽峰之配偶、子女，均為陳壽峰之繼承人。
㈡系爭土地登記於上訴人及陳文剛名下，應有部分各1/2 。㈢2141、2142地號土地，原登記於上訴人及陳文剛名下，應有
部分各1/2 ，嗣經上訴人及陳文剛互相交換持分，2142地號土地及其上456 號房屋為陳文剛所有、2141地號土地及其上452-1 號房屋，則為上訴人所有。嗣2141地號土地及其上452-1 號房屋，已於85年3 月4 日以買賣為原因出賣予訴外人黃傑富（本院卷第177 頁）。
㈣坐落2140地號土地之建物，為452 號房屋，原為陳壽峰所有
，該土地之地上權人為陳育德。坐落2139地號土地之建物，為450 號房屋，為陳育德所有，該土地之地上權人為陳壽峰。
五、兩造協議簡化之爭點為：㈠上訴人是否為系爭土地應有部分1/2之實際所有權人？㈡上訴人先位請求終止並塗銷被上訴人就上開2 筆土地所設之
地上權，有無理由？㈢若上訴人先位請求無理由，備位請求被上訴人就上開2 筆土
地所設定之地上權，存續期間應到110 年8 月11日止，有無理由？請求被上訴人每年各增付租金有無理由？金額以多少為適當？
六、本院得心證理由：㈠上訴人是否為系爭土地應有部分1/2之實際所有權人？⒈系爭土地登記於上訴人及陳文剛名下，應有部分各1/2 ，上
訴人與陳文剛、陳壽峰（已歿）、陳育德為兄弟，陳水印為其等父親，陳再興為其等之祖父。張塗英等3 人則分別為陳壽峰之配偶、子女，均為陳壽峰之繼承人等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠、㈡），堪予認定。而上訴人主張系爭土地應有部分1/2 係自其祖父陳再興受贈而來，並非繼承自其父陳水印，其自始即為系爭土地應有部分1/2 之實際所有權人，然此為陳育德所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴571 地號土地為陳再興於36年11月7 日登記取得，嗣於48年
3 月4 日以贈與為原因，移轉登記於上訴人及陳文剛名下；
571 地號土地於53年8 月3 日因實施都市○○地000000000段00000 地號土地（下稱571-6 地號土地），571-6地號土地仍由上訴人及陳文剛各有1/2 應有部分。嗣於55年3 月10日上訴人及陳文剛以贈與為原因，將571-6 地號土地部分應有部分移轉登記予陳再興之子、孫，移轉登記後，上訴人及陳文剛之應有部分各為1/8 ，陳再興之孫即訴外人陳啟宗（其父為陳傳）應有部分2/8 、陳再興之子陳水龍應有部分2/8 、陳再興之孫即訴外人陳立民（其父為陳水盤）2/8 。571-6 地號土地再於61年11月1 日，因共有物分割出同段571-45地號土地，由上訴人及陳文剛各有應有部分1/2，該571-45地號土地則再於69年12月3 日因實施土地重劃作業，而交換轉載為2139、2140、2141、2142地號等土地等事實，有571 地號、571-6 地號、571-45地號、2139至2142地號土地之登記謄本在卷可稽（見原審卷一第39至46頁、第18
2 頁、第186 頁、第190 及192 頁、原審卷二第11至56頁，本院卷第105 至119 頁），堪認為真。
⑵承上可知，上訴人及陳文剛前於48年3 月4 日即以贈與為原
因，登記為系爭土地分割前之571 地號、571-6 地號土地之共有人。又證人陳文剛證稱：登記在伊與上訴人名下之土地，原為伊祖父陳再興之田地，因為政府開發土地重劃，陳再興想把那片土地分給4 個兒子，後來想說不如就移轉給孫子，就不用以後再移轉一次，父親陳水印分到1/4 部分，就是以伊及上訴人名義登記等語（見原審卷二第60頁），衡諸陳文剛乃與上訴人一同登記為系爭土地分割前之571 地號、571-6 地號土地之共有人，且分別為兩造之兄長、大伯、伯父，均具相當親屬關係，應無故意迴護其中一方而為虛偽證述之理，其所為證述，自屬可信。再參酌倘上訴人確為應有部分比例達1/2 之真正權利人，又何須於55年3 月10日，將571-6 地號土地之應有部分，以贈與為原因無償移轉登記予陳再興之其他子孫，致其應有部分自1/ 2遽減為1/8 之理? 足見上訴人及陳文剛雖於48年間即登記為571 地號土地或其後571-6 地號土地之所有權人，然僅係出借名義供陳再興登記，該土地仍為陳再興實際所有。迄55年間依陳再興之意，將571-6 地號土地，以贈與為原因移轉登記後，始歸由陳再興之4 個兒子實際取得，此時陳再興與上訴人及陳文剛間借名登記關係應即消滅。而其中陳水印取得571-6 地號土地應有部分1/4 ，及嗣後因共有物分割取得之571-45地號土地，暨重劃交換取得之2139至2142地號土地所有權，依陳文剛所證，則係陳水印借名登記在上訴人與陳文剛名下，是陳水印與上訴人及陳文剛間，就此應另成立借名登記關係。
⑶又陳文剛復證稱：事後伊父親陳水印在2139至2142土地上興
建房屋，是要給伊、上訴人、陳壽峰、陳育德4 個兄弟，房屋所有權是4 人各自擁有，但當時土地係登記伊與上訴人共有，後來認為房屋坐落之土地就是屋主所有，最後伊父親之意思是房屋及所坐落土地要給同一人，伊兄弟間雖有土地及房屋所有權不一致之情形，但很早就有講了，土地權利就是屋主的，因為地本來就是要給屋主等語（見原審卷二第59至63頁）。是以，依陳文剛之證述可知，陳水印除將2139至2142地號土地，借名登記在上訴人與陳文剛名下，復於其上興建4 間房屋後，分別將房屋及坐落土地贈與其4 子，由陳文剛取得456 號房屋及坐落之2142地號土地、上訴人取得452-1號房屋及坐落之2141地號土地、陳壽峰取得452 號房屋及坐落之2140地號土地、陳育德則取得450 號房屋及坐落之2139地號土地所有權，並已將房屋登記予取得所有權之人。而系爭土地雖仍登記為上訴人及陳文剛所有，堪認陳水印將上開土地及房屋贈與4 名兒子時，其與上訴人及陳文剛間就系爭土地之借名登記關係，應即終止，此際應認陳壽峰就其分得之2140地號土地，陳育德就其分得之2139地號土地，分別與上訴人及陳文剛間成立借名登記契約。此徵諸陳文剛所證：系爭土地之地價稅，是由實際使用之人支付，看房子是誰的，就要付錢。陳壽峰、陳育德都在國外，系爭土地地價稅係以其等名下房屋之出租收入，以伊及上訴人名義去繳納等語（見本院卷二第59至63頁），並提出存款簿、存款憑條及轉帳匯款單正本為證（見本院卷二第69至77頁），是張塗英等3 人及其被繼承人陳壽峰、陳育德，既以452 號房屋、45
0 號房屋之租金收入，常年繳納2140、2139地號土地地價稅，益見其等確為系爭土地之實際所有權人，上訴人僅為登記名義人。
⑷另依陳育德與證人陳文剛所提出，上訴人不爭執真正，由陳
文剛、上訴人、陳壽峰、陳育德於75年7 月31日簽立之「合約書」，其中記載456 號房屋及2137地號土地為陳文剛所有、452-1 號及2138地號土地房屋為上訴人所有、452 號房屋及2139地號土地為陳壽峰所有、450 號房屋及2140地號土地為陳育德所有（見原審卷一第176 至178 頁、卷二第83至85頁、91至93頁），亦足以佐證陳文剛前揭所證，陳文印係將
4 間房屋及坐落土地分配予其等4 兄弟等語，應屬實情。又
456 號房屋、452-1 號房屋、452 號房屋、450 號房屋，所坐落之土地，實際上依序應為2142、2141、2140、2139地號土地，既為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈢、㈣），顯見陳育德辯稱上開合約書關於各該房屋坐落土地之地號，乃書立合約書之代書所誤載等語，堪予採取，尚不因此影響陳文剛證述之可信性。
⑸復依陳育德與證人陳文剛所提出設定地上權之系爭契約書，
其中「其他約定事項」第1 條約定：「本件土地上建有四層樓房屬甲方（即指陳育德，下同）之所有，而基地之權屬亦屬甲方，因事未辦理過名，尚為乙方（即上訴人及陳文剛，下同）之名義，故甲方於處分房屋時應連同基地一併處分。基地應過戶於甲方取得或甲方指定之第三人取得業權，乙方均無異言」、第2 條約定：「基地過戶所生之稅捐及費用等一切概歸甲方負擔，在乙方名義期間中如有未了之稅捐或其他一切負擔，應由甲方先行付清，否即乙方得拒絕協同辦理過戶」、第4 條約定：「為保障甲方之權益，雙方同意設定地上權，嗣後乙方不得擅自設定負擔、妨害甲方之權利，如有故違應負損害賠償」（見原審卷一第173 至175 頁、卷二第78至82頁），是依上開約定，陳育德所有之4 層樓房即45
0 號房屋，所坐落之土地即2139地號土地，雖登記為上訴人及陳文剛名下，然稅捐負擔、使用收益均屬陳育德，陳育德始為系爭土地之實際所有權人，上訴人僅登記名義上之所有權人，益徵陳育德與上訴人、陳文剛間就2139地號土地，確有借名登記關係存在。又陳壽峰部分雖未據兩造提出地上權之設定契約書為佐，然陳壽峰於75年8 月18日登記為2139地號土地之地上權人，此有2139地號土地之登記謄本可證（見原審卷二第27頁），佐以陳壽峰所有之452 號房屋實際坐落在2140地號土地，及其事後登記為2139地號土地地上權人之情形，堪認陳育德辯稱：系爭土地設定地上權時，有地號誤載錯置之情形等語，應屬可採。是以，系爭土地於設定地上權時，雖將450 號房屋坐落之土地誤繕為2140地號土地，以致將2140地號土地設定地上權予陳育德，並將452 號房屋坐落之土地誤繕為2139地號土地，以致將2139地號土地設定地上權予陳壽峰，然450 號房屋為陳育德所有，452 號房屋為陳壽峰所有，且該2 房屋確分別坐落2139地號土地、2140地號土地，既為兩造所不爭執，自不因前揭地號誤繕情事，即認陳育德、陳壽峰各與上訴人及陳文剛間就2139地號土地、2140地號土地，並無借名登記關係存在。此外，陳文剛復證稱：伊與上訴人一同前往，在系爭契約書、合約書簽名、蓋印，伊2 人均未表示異議（見原審卷二第61頁正反面），足認陳水印並無強脅上訴人簽名、用印之情事，上訴人主張係遭陳水印強迫，始在系爭契約書簽名、用印云云，亦難採信。
⒉關於爭執事項㈡、㈢部分：
查，系爭土地實際所有權人分別為陳育德、陳壽峰，僅係借名登記於上訴人與陳文剛名下，上訴人既非系爭土地實際所有權人，對被上訴人而言，即非設定地上權之土地所有人，自無權向實際所有權人陳育德、陳壽峰之繼承人張塗英等3人請求終止、塗銷所設定之地上權，亦無權請求酌定地上權期間及調整租金，故其先位訴請終止地上權，請求被上訴人塗銷地上權登記；備位訴請酌定地上權存續期間及調整地上權租金，均無理由。
七、綜上所述，上訴人先位主張請求終止地上權，並請求塗銷登記，及備位主張酌定地上權期間及請求調整地上權租金，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 賴梅琴