臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第134號上 訴 人 林素貞訴訟代理人 林茂松被 上訴 人 陳秀味
陳岳頤陳昱宇兼上列2 人共 同訴訟代理人 陳韋蓁兼上列3 人共 同訴訟代理人 陳琮閔上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國109年1 月15日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第548 號第一審判決提起上訴，本院於109 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人陳國平（於民國95年1 月14日死亡）為被上訴人陳韋蓁之配偶與被上訴人陳岳頣、陳昱宇、陳琮閔之父及被上訴人陳秀味之兄，生前執業地政士。陳國平受託代辦上訴人之配偶林茂松與陳國平共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號等10餘筆土地協議分割（部分土地共有人包括訴外人陳鄭月），於90年5 月16日已辦畢分割登記，並由林茂松分割取得其中同段1081地號土地（下稱系爭土地）。嗣系爭土地於108 年1 月19日以夫妻贈與為原因移轉登記予上訴人。而分割前系爭土地為林茂松、陳國平與陳鄭月（於10
4 年7 月1 日死亡）共有，應有部分依序為2/ 3、2/ 9、1/
9 ，陳國平與陳鄭月就其所有之系爭土地應有部分1/ 3，於84年2 月17日設定最高限額新臺幣（下同）360 萬元、存續期間自84年2 月10日起至109 年2 月10日止之抵押權（下稱系爭抵押權，共同擔保物包括同段1086、1086之1 地號土地及沿海段建號6 號建物）登記予枋寮地區農會（下稱系爭農會，已於90年12月10日由台灣土地銀行股份有限公司概括承受，下稱該公司為土地銀行），共同擔保陳秀味之借款債務。而共有人約定互易各宗土地之應有部分，使各取得分割後特定土地之所有權，依民法第825 條規定，分割後各共有人間就他共有人分得部分應互負擔保責任，故系爭土地於分割移轉登記時，應一併予以塗銷系爭抵押權。且系爭抵押權所擔保之債務360 萬元未清償完畢，惟系爭抵押權存續期間於
109 年2 月10日屆滿，該抵押權應消滅而不存在。但陳國平、陳鄭月死亡後，繼承人即被上訴人均拒不塗銷系爭抵押權登記，該抵押權迄今仍設定中，自係妨害伊之系爭土地所有權，伊自得依民法767 條規定，先位聲明求為判決：被上訴人等與原審共被告土地銀行應協同辦理塗銷系爭抵押權之設定登記。退步言之，倘經法院審理後認伊先位聲明之請求為無理由，然被上訴人為陳國平、陳鄭月之法定繼承人，應承受被繼承人財產上一切權利義務，就土地分割協議應負有與出賣人同一擔保責任，系爭抵押權迄未塗銷，被上訴人就系爭抵押權債務應負共同連帶清償責任，亦負有交付土地銀行核發系爭抵押權之清償證明書之義務。然系爭抵押權登記之設定緣由，既係陳秀味向枋寮地區農會借貸所致，故依民法第226 條第1 項、第349 條、第825 條、第767 條、第881條之16等規定及繼承之法律關係，備位聲明請求判決：㈠陳秀味應給付原審共同被告土地銀行其就系爭抵押權登記迄今尚欠之貸款本金及違約金。㈡被上訴人陳秀味應交付上訴人由土地銀行所核發系爭抵押權登記之清償證明書。
二、被上訴人陳韋蓁、陳岳頣、陳昱宇、陳琮閔則辯稱：就上訴人所主張包含系爭土地在內各土地之分割、移轉登記經過，以及系爭抵押權登記係因陳秀味向枋寮農會借貸始設定等情固不爭執，然林茂松並未依約將原應分配予陳國平之土地移轉登記予陳國平，且系爭抵押權之設定登記，並無不法等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，先位聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應協同上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人陳秀味應給付第三人土地銀行其就系爭抵押權登記迄今尚欠之貸款本金及違約金。㈢被上訴人陳秀味應交付上訴人由土地銀行所核發系爭抵押權登記之清償證明書。被上訴人則聲明：上訴駁回（上訴人於原審請求土地銀行塗銷系爭抵押權登記部分，經原審判決上訴人敗訴，未據聲明不服而已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠陳國平為被上訴人陳韋蓁之配偶與被上訴人陳岳頣、陳昱宇
、陳琮閔之父及被上訴人陳秀味之兄。陳鄭月為陳國平及陳秀味之母。
㈡林茂松於90年5 月16日因土地協議分割取得坐落屏東縣○○
鄉○○段○○○○○號土地，嗣於108 年1 月19日以夫妻贈與為原因移轉登記予上訴人。
㈢被上訴人陳秀味於83年間先向枋寮農會借款400 萬元，復於
84年間再向枋寮農會借款300 萬元，並提供系爭土地應有部分1/3 及同段1086地號土地（因分割增加1086之1 地號）暨沿海段建號6 號建物為共同擔保，於84年2 月17日設定最高限額360 萬元、存續期間自84年2 月10日起至109 年2 月10日止之抵押權登記予枋寮農會。
五、本院判斷：㈠先位聲明請求部分：
⒈按民法第767 條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」可知該條第1 段係依所有權受侵害態樣與時間之不同，而設不同之保護方法。對於所有物之「占有」現受妨害，或所有權現受「占有以外之方法」妨害時，分別賦予所有物返還請求權或所有權妨害除去請求權之救濟手段；該條第1 項後段規定所有權妨害預防請求權，乃係就所有權於將來有受妨害可能時，賦予所有權妨害預防請求權之保護方法。至於該條第2 項乃係對於所有權以外之其他物權之準用規定。
⒉本件依上訴人主張，林茂松與陳國平共有1081地號等10餘筆
土地協議分割（部分土地共有人包括陳鄭月），於90年5 月16日已辦畢分割登記，因土地共有人約定互易各宗土地之應有部分，使各取得分割後特定土地之所有權，依民法第825條規定，分割後各共有人間就他共有人分得部分應互負擔保責任，然系爭土地於分割前由共有人陳國平與其母親陳鄭月就其應有部分1/3 設定系爭抵押權，於分割移轉登記時，未一併予以塗銷，且系爭抵押權因存續期間於109 年2 月10日屆滿而消滅，陳國平與陳鄭月之繼承人即被上訴人均拒不塗銷系爭抵押權登記，自係妨害上訴人之系爭土地所有權，上訴人得依民法767 條規定請求塗銷系爭抵押權，有抵押權設定契約書、土地登記謄本及地籍異動索引可稽（原審卷二第
139 頁、卷三第15、77頁）。是上訴人係主張系爭抵押權未經塗銷，妨害其系爭土地所有權，請求塗銷系爭抵押權以回復所有權本來應有之狀態，並非主張系爭土地之「占有」現受妨害或主張系爭土地所有權於將來有受妨害可能，亦非主張所有權以外之其他物權受妨害，自無前開條文第1 項前段所有物返還請求權、第1 項後段所有權妨害預防請求權及第
2 項對於所有權以外之其他物權準用規定之適用。⒊上訴人雖依民法第767 條第1 項中段規定所有權妨害除去請
求權，請求塗銷系爭抵押權，然按抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響，民法第868 條定有明文，此為抵押權之不可分性，目的在保障抵押權人之權益。又依98年7月6 日修正前之土地登記規則第107 條規定，除有該條但書規定先徵得抵押權人同意之情形，該抵押權僅轉載於原設定人分割取得之土地上外，分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。查陳國平與陳鄭月於84年2 月17日將其所有分割前系爭土地之應有部分設定系爭抵押權予枋寮農會，因尚未清償全部債務，地政機關將系爭抵押權轉載在分割協議後林茂松分得之系爭土地上，乃本於上開法律之規定及抵押權不可分之本質使然。且抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅（最高法院87年度台上字第727 號判決意旨參照）。是系爭抵押權迄未塗銷，並非權利濫用，亦無違反誠信原則，核無民法第148 條規定情形。上訴人依民法825 條、14
8 條規定，主張系爭抵押權於土地分割時應一併予以塗銷，或於109 年2 月10日存續期間屆滿消滅後應予塗銷，並不足採。況被上訴人均非抵押權人，對於上訴人所主張系爭抵押權登記有妨害其系爭土地所有權之事實，不具有除去之支配力，上訴人請求被上訴人應協同上訴人將第三人土地銀行所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，核與民法第767 條第1 項中段所定所有權妨害除去請求權之行使，以相對人須對妨害之事實具有除去之支配力為要件不符，故而上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，自屬無據。
㈡備位聲明請求部分：
按各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825 條固定有明文。惟按出賣人所負之擔保責任，依民法第349 條、第350 條與第
354 條規定可分為二種，即權利之瑕疵擔保與物之瑕疵擔保。前者即各共有人對他共有人分得之物，應擔保無第三人對之主張任何權利，否則即應負擔保責任。後者即指各共有人關於分得物在分割前已有之瑕疵，應對分得該部分之共有人負其擔保責任。又共有人應負權利瑕疵擔保責任者，依民法第353 條規定，他共有人僅得依關於債務不履行之規定，行使其權利。查陳國平與陳鄭月於土地分割前提供其所有系爭土地之應有部分設定抵押權，該抵押權轉載於林茂松分得之系爭土地上，而系爭抵押權所擔保之債務尚未清償完畢，為上訴人所自認之事實（原審卷第19頁）。則林茂松分得之系爭土地上有系爭抵押權存在，枋寮農會（即概括承受後之土地銀行）得對其主張抵押權，依前開說明，共有人陳國平及陳鄭月對於林茂松固應負權利瑕疵擔保責任，然僅林茂松得本於民法第353 條依關於債務不履行之規定行使權利。而上訴人雖因林茂松贈與而登記取得系爭土地，但上訴人備位聲明請求陳秀味應給付土地銀行其尚欠之貸款本金及違約金，並應交付由土地銀行所核發系爭抵押權登記之清償證明書，核與前述民法第767 條物上請求權之規定要件不符，已屬無據。且上訴人復未依契約承擔方式，受讓承受林茂松就土地分割協議之契約當事人地位，或受讓林茂松之債務不履行損害賠償債權，本無從行使林茂松前開得行使之權利，況依上訴人備位聲明之請求，亦非承受林茂松依民法第353 條之規定得行使之權利，於法自有未合，無從准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第226 條第1 項、第349 條、第76
7 條、第825 條、第881 條之16等規定及繼承之法律關係，為如上先、備位聲明之請求，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
書記官 王秋淑