臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第137號上 訴 人 羅淑媛
羅志傑共 同訴訟代理人 王叡齡律師被上訴人 羅大為（原名羅志誠）訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師李吟秋律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國109 年2月26日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第1348號第一審判決提起上訴，本院於109 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人豪倫貿易有限公司（下稱豪倫公司）前以兩造及訴外人蔡孟芳、陳金奎、陳愛華、羅阿禎、鐘阿溪、鐘陳美玲（蔡孟芳以下6 人，合稱蔡孟芳等）為連帶保證人，於民國79年1 月向原高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）借款新台幣（下同）2,000 萬元（下稱系爭借款）。
嗣因豪倫公司未依約還款，高雄企銀對豪倫公司、兩造及蔡孟芳等起訴請求清償系爭借款、利息及違約金，經原審法院79年度重訴字第2378號判准高雄企銀之請求，被上訴人提起上訴，復經本院103 年度重上字第65號裁定、最高法院104年度台抗字第431 號裁定駁回而確定（下稱前案；原審法院79年度重訴字第2378號判決，下稱系爭確定判決）。高雄企銀之權利義務於93年9 月4 日起由玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）概括承受，玉山銀行持系爭確定判決對被上訴人之財產強制執行，受償共440 萬3,269 元，依民法第280 條規定，前開金額應由兩造及蔡孟芳等平均分擔，爰依民法第281 條第1 、2 項規定，聲明：㈠上訴人應各給付被上訴人113 萬6,337 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人並未同意擔任系爭借款之連帶保證人，亦未親自於借款借據（下稱系爭借據）上簽名，自無分擔被上訴人以連帶保證人身分所為清償之必要。再者，被上訴人對系爭借款債務僅為一部清償，如許其承受玉山銀行對主債務人之債權，並轉向上訴人求償，將有害玉山銀行之利益，而與民法第749 條但書之規定有違，另被上訴人為豪倫公司之實際負責人，亦為實際取用系爭借款之人，為系爭借款之主債務人，負有最終清償之義務，亦不得再向其他連帶保證人請求分擔額，始為公允。至高雄企銀起訴請求兩造與蔡孟芳等清償系爭借款，固經系爭確定判決判准，惟前案與本案之當事人、訴訟標的、訴之聲明均有不同，非同一案件，且上訴人羅志傑因送達處所不明，未實際受送達而無法於前案到庭答辯，不應受系爭確定判決既判力之拘束等語置辯。
三、原審判決上訴人應各給付被上訴人28萬4,084 元，及自108年9 月4 日起算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決後開不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人其餘被判敗訴部分，未據上訴爭執，已經確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第364-365 頁）：㈠依系爭確定判決意旨：豪倫公司前邀同兩造及蔡孟芳等擔任
連帶保證人，向高雄企銀為系爭借款。嗣豪倫公司未依約清償，高雄企銀起訴後經系爭確定判決判准豪倫公司及含兩造在內之連帶保證人，應連帶給付系爭借款本息暨違約金（惟上訴人否認其等為系爭借款之連帶保證人）。
㈡高雄企銀之營業、資產、負債嗣於93年9 月4 日起由玉山銀
行概括承受，玉山銀行以系爭確定判決為執行名義，聲請對被上訴人之財產強制執行，經臺灣士林地方法院民事執行處以103 年司執字第8141號執行事件受理，高雄企銀共計受償
440 萬3,269 元（計算式：95萬5,238 元＋270 萬5,511 元＋74萬2,520 元＝440 萬3,269 元）。
五、兩造爭點：㈠上訴人是否應受系爭確定判決既判力所拘束？上訴人是否為系爭借款債務之連帶保證人？㈡被上訴人主張依民法第281 條第1 、2 項連帶債務內部分擔規定，請求上訴人應各給付28萬4,084 元本息，是否有據？是否違反民法第749 條但書之規定？茲分述如下：
㈠上訴人是否應受系爭確定判決既判力所拘束？上訴人是否為
系爭借款債務之連帶保證人？
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼承人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400 條第1 項、第401 條第1 項定有明文。再為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，除依法對該確定判決提起再審之訴以求救濟外，不得為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院93年度台上字第1432號、96年度台上字第1850號裁判意旨參照）。另按數人保證同一債務者，屬共同保證，依民法第748 條規定，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，此所謂之連帶，係指保證人全體對於債權人成立連帶債務，共同保證人相互間之關係，應依民法第271 條、第281條、第282 條之規定，僅在其求償範圍內承受債權人之權利（最高法院87年度台上字第522 號裁判意旨參佐）。
2.被上訴人主張：上訴人應受系爭確定判決既判力之拘束，不得否認其等為系爭借款之連帶保證人，暨拒負連帶債務人相互間之分擔義務（見本院卷第231 頁）等語，惟為上訴人所否認，辯稱：本案與前案非同一案件，且羅志傑於前案因送達處所不明，未受實際送達而無法到庭答辯，不應受既判力效力所及云云，經查：
⑴系爭確定判決認定豪倫公司為系爭借款之借款人，兩造及
蔡孟芳等則為系爭借款之連帶保證人，應對系爭借款之本息及違約金負連帶給付責任，有前開判決在卷可憑，可見兩造於前案係利害相同之同造當事人，並非實質對立之當事人，惟兩造於系爭借款屬民法第748 條之共同保證，保證人全體對於債權人成立連帶債務，兩造對於被上訴人已清償系爭借款債務共440 萬3,269 元乙情亦不爭執，則被上訴人依民法第281 條第2 項規定在清償範圍內承受玉山銀行之權利，自屬民事訴訟法第401 條第1 項規定訴訟繫屬後當事人（即玉山銀行）之繼受人，故被上訴人主張本案應受系爭確定判決既判力效力所及等語，自屬可採。據此，兩造間就「其等均為系爭借款連帶保證人」之事實，自不得為反於系爭確定判決認定之主張，是上訴人辯稱其等未親自簽署系爭借據，非系爭借款之連帶保證人，且被上訴人始為系爭借款之實際借款人，應負最終清償責任云云，均不足採。
⑵其次，依系爭確定判決當事人欄之記載，羅志傑地址載為
「住高雄市○○區○○街○○號3 樓之1 （現應送達處所不明）」（見原審審訴卷第21頁），足見前案對羅志傑之送達有採公示送達之方式為之，惟羅志傑未爭執其未受合法送達，亦未於法定不變期間內提起再審救濟，參之首揭說明，不得主張不受系爭確定判決既判力之拘束。
㈡被上訴人主張依民法第281 條第1 、2 項連帶債務內部分擔
規定，請求上訴人應各給付28萬4,084 元本息，是否有據？是否違反民法第749 條但書之規定？
1.按共同保證人中之一人，為主債務人清償債務，致他保證人同免責任者，自得請求他保證人償還其應平均分擔之部分及法定利息（最高法院87年度台上字第522 號裁判意旨參照）。本件兩造及蔡孟芳等均為系爭借款之連帶保證人，其等間屬共同保證，應成立連帶債務。又被上訴人已清償系爭借款共計440 萬3,269 元，於清償範圍內得請求他保證人償還其應平均分擔之部分，已如前述，則被上訴人於扣除己應分擔之部分外，得各請求上訴人給付28萬4,084 元【計算式：1,
917 萬5,360 元÷9 人＝213 萬0,596 元；（440 萬3,269元－213 萬0,596 元）÷8 ＝28萬4,084 元】，即屬有據。
2.至上訴人辯稱：被上訴人於一部清償債務之情形下，轉向上訴人求償，可能影響玉山銀行可求償之數額，玉山銀行亦有得否再以系爭確定判決為執行名義，向被上訴人求償，暨被上訴人再遭求償後，得否又向上訴人請求之疑義，故被上訴人於一部清償之情形下請求上訴人平均分擔，顯違反民法第
749 條但書「不得有害於債權人之利益」之規定（見本院卷第283 頁）云云。惟按民法第749 條但書之立法意旨為「保證人為清償後，依原條文規定，應按其清償限度，受讓原有債權，如保證人為一部清償，原債權人既仍保留未受清償部分之債權，則保證人受讓之部分債權與債權人其餘原有債權併存，如有擔保物權，強制執行程序中何者優先受償？現行法並無明文規定，易滋疑義. . . 而仿本法第281 條第2 項及第312 條但書之立法例，爰予修正」（見本院卷第403 頁），足見前揭但書規定，係指保證人按其清償限度受讓原有債權，如有害於原債權人之利益時，則不許原債權人併列同一順位而各按其債權比例平均分配之，仍應由原債權人優先受償，該保證人則僅可就原債權人受償後仍有餘額時受分配之。然本件並無執行擔保物之情形，即無前揭但書規定之適用；且玉山銀行之系爭借款債權，在被上訴人清償440 萬3,
269 元之範圍內，已發生債之消滅效力，玉山銀行僅得就系爭借款債權未受償之部分再為求償，故亦無上訴人所指被上訴人一部清償，可能影響玉山銀行求償數額，或玉山銀行得否持系爭確定判決再為求償等疑義，是上訴人前開所辯，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第281 條第1 、2 項規定，請求上訴人各給付28萬4,084 元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
8 年9 月4 日（見原審審訴卷第57、59頁送達回證）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已達明確，上訴人聲請傳喚證人蔡孟芳到庭，以證明被上訴人為豪倫公司之實際負責人，暨聲請就系爭借據上「羅志傑」、「羅淑媛」之簽名為筆跡鑑定，以證明前開簽名非上訴人所親簽（見本院卷第302-303 頁），均不影響本判決結果，爰不逐一傳喚及調查，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
書記官 陳慧玲