臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第29號上 訴 人 游月茹被 上訴 人 曾馨慧上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國108 年11月26日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第1113號第一審判決提起上訴，本院於109年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國101 年2 月22日向其借款新台幣（下同）100 萬元，約定於104 年3 月10日返還，如未還款，應自同日起給付按週年利率3%計算之利息，雙方並簽立債務清償協議書（下稱系爭協議）且經公證在案。詎上訴人屆期並未依約還款，爰依系爭協議約定提起本件訴訟，聲明：上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自104 年3 月10日起至清償日止，按週年利率3%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（被上訴人逾此部分之請求，業受敗訴判決確定，非本件審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭協議之借款實係被上訴人之母許秀女借予其子即被上訴人之弟、上訴人之前夫曾培榮，非上訴人所告借，後因許秀女要予曾培榮還款壓力，始要求上訴人代曾培榮與被上訴人簽立系爭協議。況被上訴人並未依系爭協議交付款項予上訴人，且曾培榮復於104 年2 至3 月間已清償完畢，被上訴人再向上訴人請求自無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人給付被上訴人100 萬元本息，及分別諭知附條件准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定在案）。
四、兩造爭點及本院之判斷：本件兩造爭點為被上訴人得否依爭協議請求上訴人返還100萬元借款乙點，敘述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另公證人作成之公證書固得為兩造權利義務之證明，即具有形式證明力，但並無確定當事人間權利義務之效力，是當事人對公證書所載法律關係為實質爭議者，主張權利之該造就該部分仍應負舉證之責。再者，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
㈡被上訴人主張上訴人於101 年2 月22日向其借款100 萬元，
並簽立系爭協議且經公證，上訴人自應返還其所借之該筆借款云云，並以系爭協議為證。上訴人就曾簽立系爭協議不予爭執，惟否認曾向被上訴人借款，並以前詞為辯。經查，系爭協議雖載以：「雙方茲就清償金錢債務事宜，經甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）償還，並約定條件如下：⑴甲方於101 年2 月22日出借100 萬元予乙方，乙方須於10
4 年3 月10日返還予甲方。⑵乙方須自102 年3 月10日起，按年於每年3 月10日前一次繳交欠款年息3%予甲方，直至乙方欠款全部清償之日止。⑶如乙方屆期無法清償予甲方，乙方同意須將坐落於高雄市○○區○○路○○巷○○號房屋及其土地持分等之所有權十分之一，讓與甲方。但乙方原有銀行貸款仍由乙方自行負擔，概與甲方無關」等語（原審審訴卷第21頁），惟此除表明被上訴人於該立約日「出借」100 萬元予上訴人，且上訴人願於104 年3 月10日返還及違約之處理外，別無上訴人已於當日收受該100 萬元之語，自不能與收據等視，而得依此認定被上訴人已交付該借貸金額予被上訴人。且被上訴人復已自陳其係於99年12月13日、101 年12月27日分別自郵局提領40萬元、60萬元交付上訴人，並未於立約日交付100 萬元，亦提出定期儲金存單歷史交易活動詳情表為據（本院卷第71頁、第81頁），但此與系爭協議記載係於定約日出借之情有違，且該2 提領日亦與101 年2 月22日立約日不符，甚且相隔甚遠或為未來之取款，更無足以提款之事證明交付被上訴人之事實，被上訴人主張先已提款出借
100 萬元予上訴人云云，顯非無疑，尚不得以系爭協議業經公證，即得證明被上訴人已出借100 萬元予上訴人之旨為真。
㈢又查，證人曾培榮即被上訴人之弟、上訴人之前夫已證稱：
「101 年間我有向母親許秀女借款以清償卡債，許秀女確實有拿錢給上訴人幫我處理，以確保我不會拿去花掉。借款人是我，貸與人是許秀女，因當時許秀女在洗腎，相關財物都交由被上訴人掌管，被上訴人怕我不還錢，故要求將房子設定擔保予被上訴人，才簽系爭協議以要求我還款」等語（原審訴字卷第28至33頁），核與系爭協議之⑶內文相符。再徵其前言係稱：「就清償金錢債務事宜，經被上訴人『同意上訴人償還』. . 」之語，與一般借款人之清償義務未合，且系爭協議所載之借款情形確與事實不符，證人曾培榮所述應與事實相符而堪採信。又被上訴人就上訴人借款之事實復未另行舉證，其主張系爭100 萬元係上訴人所借，與曾培榮無關云云，即無可採。則上訴人既未向被上訴人借款，且被上訴人於本院言詞辯論經闡明後已確定主張其係以系爭協議請求借款人即上訴人返還借款（本院卷第82頁），不認上訴人係同意承擔曾培榮之借款債務而簽立系爭協議，從而被上訴人執此請求上訴人返還借款，並無理由。
五、綜上所述，被上訴人依系爭協議約定請求上訴人給付100 萬元本息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附，應併予駁回。原審判命上訴人為給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 林佳蓉