臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第228號上 訴 人 康昱強訴訟代理人 蘇淑華律師被 上訴 人 陳姿月即程凡企業行訴訟代理人 陳豐裕律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國109年5月8日臺灣高雄地方法院108年度訴字第1406號第一審判決提起上訴，本院於110年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。復按當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3 款之修正理由自明。查，原審判決雖以上訴人就系爭支票之票據請求權已罹於消滅時效，且無法證明被上訴人有基於系爭支票受有利益，判決上訴人敗訴。然上訴人係持被上訴人所簽發如附表所示支票，主張被上訴人積欠借款新臺幣（下同）700,000 元未清償，聲請原審法院核發民國10
8 年度司促字第8549號支付命令（下稱系爭支付命令），且被上訴人起訴時已主張其並未向上訴人借款，且附表所示支票已罹於消滅時效等情（見原審審訴卷第12頁至第13頁）。
則上訴人主張其確有借款給被上訴人，系爭支付命令所載之借款債權存在等情，並聲請傳喚證人吳○裕，僅係就上開爭點於原審已提出之攻擊防禦方法所為補充，依民事訴訟法第
447 條第1 項但書第3 款規定，自為法之所許。被上訴人主張上訴人不得於本院提出上開新攻擊防禦方法，即非可採。
二、被上訴人主張：上訴人持被上訴人所簽發如附表所示支票，主張被上訴人積欠借款700,000 元未清償，聲請原審法院核發系爭支付命令，並持系爭支付命令為執行名義，聲請對被上訴人強制執行，經原審法院以108 年度司執字第79386 號執行事件進行強制執行（下稱系爭執行程序）。惟被上訴人並未向上訴人借款，係訴外人王○秋透過上訴人之介紹，向訴外人吳○裕借款，再由訴外人楊○銘借用被上訴人開立之附表所示支票作為擔保，被上訴人對於上訴人並無借款債權存在，上訴人自不得持系爭支付命令對被上訴人為強制執行，系爭執行程序既具債權不成立之事由存在，亦應予以撤銷，爰依強制執行法第14條第2 項提起本件訴訟等語。請求判決：（一）確認系爭支付命令所載上訴人對於被上訴人之借款債權700,000 元本息之請求權不存在。（二）系爭執行程序應予撤銷。
三、上訴人則以：被上訴人之配偶即訴外人楊○銘為程凡企業行之實際負責人，因程凡企業行經營資金之需求，代理被上訴人於102年2月1日、同年月5日，分別向上訴人借款200,000元、500,000 元，楊○銘並交付附表所示支票作為還款擔保。縱認楊○銘無權代理被上訴人向上訴人借款，楊○銘之行為亦已構成表見代理，消費借貸關係存在兩造當事人之間等語。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明如主文所示。
五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、被上訴人於102年2月1日、同年月5日，分別簽發附表所示支票，並交付給訴外人楊○銘。
2、上訴人以被上訴人積欠借款7,000,000 元本息為由，向原審法院聲請對被上訴人核發支付命令，經原審法院核發系爭支付命令，於108 年6 月6 日確定。
3、上訴人執系爭支付命令聲請對被上訴人強制執行，經原審法院以系爭執行程序進行強制執行，迄未執行終結。
（二）本件之爭點：
1、上訴人對於被上訴人有無系爭支付命令所載借款債權存在？
2、被上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷108 年度司執字第79386 號執行程序，有無理由？
六、法院之判斷：
（一）按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。民事訴訟法第521條第1項、強制執行法第14條第2 項分別定有明文。經查，上訴人以被上訴人積欠借款7,000,000 元本息為由，向原審法院聲請對被上訴人核發支付命令，經原審法院核發系爭支付命令確定，執系爭支付命令為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，經原審法院以系爭執行程序進行強制執行，迄未執行終結等情，為兩造所不爭執（見本院卷第415 頁）。是被上訴人在系爭執行事件程序終結前，以系爭支付命令所載700,000元借款債權不成立為由，提起本件債務人異議之訴，揆諸上開說明，為法所許，合先敘明。
（二）次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1 項定有明文。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。因之，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致，及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查，上訴人於原審自承：訴外人楊○銘為程凡企業行實際負責人，分別於102年2 月1 日、同年月5 日，向上訴人表示有資金需求，上訴人基於朋友關係，且當時該企業行仍正常運作，遂答應其所請求，而分別借款200,000 元、500,000 元予楊○銘，楊○銘為向上訴人表示能如期還款，遂開立附表所示支票予上訴人簽收，以為擔保債務履行之用等語（見原審卷第33頁至第34頁、第43頁）。則依上訴人所述，係訴外人楊○銘以欠缺資金為由向其借款，並非被上訴人向其借款，依其於原審抗辯之事實，尚難導出系爭借款關係係存在兩造之間。另上訴人雖聲請傳喚證人吳○裕，然證人吳○裕於本院證稱：究竟是以楊○銘、程凡企業社或陳姿月名義借款，我不清楚等語（見本院卷第123 頁）。是依證人吳○裕所述，亦無從證明係被上訴人向上訴人借款。
（三）次查，證人王○秋到庭證稱：我有資金問題時，都是上訴人幫我處理，因為我尚有資金需求，但上訴人告知因為金主覺得我的資金狀況沒那麼好，而楊○銘有程凡企業行，感覺比較有資金能力還款，所以要我去找楊○銘開票來借款，於是我就請楊○銘幫忙，楊○銘於102 年間有分別開立1 張面額20萬元及1 張面額50萬元支票，讓我向上訴人找金主借款，實際出借人是吳○裕，不是上訴人，上訴人再三向我保證他沒有從中獲利分毫，純粹是義務幫忙，上訴人及吳○裕非常清楚這筆錢是我借的等語（見本院卷第
128 頁、第132 頁）。又證人王○秋確有清償兩筆借款本金及利息至證人吳○裕之臺北富邦銀行帳戶，一筆為設定抵押權之60萬元借款，一筆則為本件借款70萬元，並有提供系爭支票作為擔保，其中設定抵押權之借款60萬元已於
108 年6 月19日清償完畢並塗銷抵押權，本件借款則已陸續清償30萬元，尚剩餘40萬元借款未清償等情，業據證人吳○裕到庭證述明確（見本院卷第115 頁至第125 頁），並有當庭提出之清償明細紙條（見本院卷第141 頁）及王○秋清償借款本金及利息之明細（見本院卷第149 頁至第
221 頁）為佐。又依上訴人不爭執真正之王○秋與上訴人及證人吳○裕間對話紀錄，其中上訴人與王○秋對話時曾提及：「臺北的吳先生認為你有要還錢的，現在電器行的票在他手上，我是怕他一個把票給軋下去，我就頭大了，支票是保證用的，不是讓他兌現用來領錢的，這事情有要讓楊大哥來協助嗎？」（見本院卷第295 頁）、「你的難處，我也知道，但是，面對問題就是想辦法，現在，比較有傷害的是，支票部分我已經跟楊大哥通報了，萬一，還錢的狀況是由支票支付的，這樣，就不是很好的」等語（見本院卷第301 頁）。吳○裕與王○秋對話時亦有提及：
「因我下半年有大額的款項需支出，所以想麻煩你借款的部分，能先幫我處理一下。」（見本院卷第307 頁）、「請問月底有預算多少金額可以先給我的嗎？」（見本院卷第313 頁）、「因年底有資金上的需求，所以有請康哥幫我轉達，希望40萬元支票部分與去年積欠的三萬，能於年底先給我。」（見本院卷第331 頁）、「我有請康先生，將借款收回，因為借給您很久了，超過我們約定的期限一年，支票你也說失效了，讓我更擔心債權不保。」（見本院卷第339 頁）、「至於一開始的票，因為短期借貸一兩個月而已，且沒有抵押品，我也不認識票主。」等語（見本院卷第349 頁）。復參以依證人吳○裕之證詞及提出之清償明細紙條，可知王○秋與上訴人或吳○裕之上開對話紀錄提及之借款或支票即係本件爭執之借款及系爭支票。則依上開證人之證詞及對話紀錄觀之，應係證人王○秋透過上訴人的介紹，向證人吳○裕借款兩筆，一筆為設定抵押權之60萬元借款，一筆則為本件借款70萬元，並由訴外人楊○銘開立系爭支票作為擔保，王○秋乃依約給付借款本金及利息至吳○裕之臺北富邦銀行帳戶，其中設定抵押權之借款60萬元已於108 年6 月19日清償完畢並塗銷抵押權，本件借款則已陸續清償30萬元，尚剩餘40萬元借款未清償，從而本件借款關係應係存在於訴外人王○秋與吳○裕之間。至於證人吳○裕於本院證稱：電器行的借款70萬元及王○秋的借款60萬元，是由我提供部分資金，由上訴人湊足款項後，再由上訴人分別借款電器行及王○秋等語。然其上開證詞與其對話紀錄之內容相矛盾，亦與其他事證不符，自不足採。
（四）至於上訴人另抗辯稱：縱認楊○銘無權代理被上訴人向上訴人借款，楊○銘之行為亦已構成表見代理云云。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文。上訴人據以抗辯被上訴人有表見授權行為之事實為：楊○銘有提出手機存檔名片檔照片，並在電器公會擔任監事等情，並以證人吳○裕之證詞為佐（見本院卷第414 頁）。然查，本件借款關係應係存在於訴外人王○秋與吳○裕之間，已如前述，並非訴外人楊○銘以被上訴人之代理人名義借款，上訴人就此亦未能舉證以實其說，是尚難遽認訴外人楊○銘有以被上訴人代理人名義向上訴人借款之情事。況且上訴人主張楊○銘有提出手機存檔名片檔照片，並在電器公會擔任監事等情，均與被上訴人有無由自己之行為表示以代理權授與楊○銘，或知悉楊○銘表示為其代理人而不為反對之表示之情形無關。是以，上訴人據此主張訴外人楊○銘係以被上訴人代理人名義向其借款，被上訴人構成表見代理云云，亦無可採。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭支付命令所載借款債權不存在而提起消極確認之訴，並請求撤銷系爭執行程序，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
書記官 洪以珊附表：
┌───┬─────┬─────┬───────┬─────┬──────┬───────┐│編號 │支票號碼 │票面金額 │發票日 │發票人 │付款人 │付款地 ││ │ │（新臺幣）│（民國） │ │ │ │├───┼─────┼─────┼───────┼─────┼──────┼───────┤│ 1 │AH0000000 │20萬元 │102 年2 月1 日│程凡企業行│臺灣銀行○○│高雄市○○○路││ │ │ │ │陳姿月 │分行 │路OO號 │├───┴─────┴─────┴───────┴─────┴──────┴───────┤│票面記載：平行線支票 │├───┬─────┬─────┬───────┬─────┬──────┬───────┤│ 2 │AH0000000 │50萬元 │102 年2 月5 日│程凡企業行│臺灣銀行○○│高雄市○○○路││ │ │ │ │陳姿月 │分行 │路OO號 │├───┴─────┴─────┴───────┴─────┴──────┴───────┤│票面記載：平行線支票 │└────────────────────────────────────────────┘