臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第237號上 訴 人 0000000000（姓名住址詳卷）法定代理人 0000000000A（姓名住址詳卷）訴訟代理人 王湘閔律師被 上訴 人 0000000000D（姓名住址詳卷）上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國109年4 月6 日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第702 號第一審判決提起上訴，本院於109 年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾伍萬元及自民國一○六年十二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人自民國102 年1 月15日起至105年3 月11日止，受財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會屏東分事務所委託，負責照顧及養育未滿12歲之伊（00年0 月出生），兩造同住在被上訴人位於屏東縣屏東市居所（住址詳卷）。被上訴人明知伊為中度智能障礙之未滿14歲女子，竟利用伊心智缺陷不知抗拒，於103 年9 月至105 年3 月11日間之某日某時許，分別為下列行為：①在上開居所之浴室內，違反伊之意願，以舌頭舔伊之下體，並以嘴部吸吮伊之胸部，復以手指插入伊之陰道內，對伊為強制性交1 次；②在上開居所之客廳，違反伊之意願，先褪下伊褲子，以摸伊下體之方式，對伊為乘機猥褻1 次；③在上開居所之陽台，違反伊之意願，撫摸伊之下體，再於同日某時騎乘機車搭載伊（伊坐在被上訴人前方），自上開居所前往屏東縣○○市○○街○○號財政部南區國稅局屏東分局（下稱國稅局）之路途中，由伊身後撫摸伊之下體，嗣於同日某時到達屏東分局，兩造均坐在附近公園椅子上時，被上訴人以手指插入伊之陰道內，對伊為強制性交1 次；④在上開居所之被上訴人房間內，違反伊之意願，撫摸伊之下體並以嘴部吸吮伊之胸部，並命伊以口腔含住被上訴人之陰莖，對伊為強制性交1 次；⑤在上開居所之被上訴人房間內，違反伊之意願，撫摸伊之下體及胸部，對伊強制猥褻1 次，故意不法侵害伊之身體、健康、貞操及性自主決定人格權，致伊身心受創，精神上受有痛苦。爰依民法第184 條第1 項及第195 條第1 項規定提起本件訴訟，請求被上訴人賠償上訴人所受非財產上損害等情，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人未到庭，依其於原審引用刑事程序之答辯略以：伊不否認上訴人於102 年1 月15日至105 年3 月11日期間，係寄養在伊之屏東市居所，當時兩造共同居住，伊知悉上訴人之實際年齡且係中度智能障礙之心智缺陷女子，但伊並無對上訴人乘機猥褻、強制性交等犯行，伊未撫摸上訴人下體，亦未對上訴人性侵害，是上訴人自己有生理需求，自行拉伊手撫摸她的下體等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人應給付上訴人50萬元（即前開②事件慰撫金）及自106 年12月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則未到庭為何聲明（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服；上訴人僅就其敗訴中之80萬元部分聲明不服，其餘未聲明部分已確定）。
五、查被上訴人因對上訴人有前開②事件所示之故意對兒童犯乘機猥褻罪（下稱刑案），經原審法院106 年度侵訴字第23號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月（下稱刑案一審），被上訴人提起上訴，經本院刑事庭以108 年度侵上訴字第87號判決上訴駁回，現由最高法院審理中。上訴人於上揭時間寄養於被上訴人家庭而由被上訴人撫養，當時上訴人係屬中度智能障礙之未滿14歲兒童，對事理判斷程度較一般人為弱等情，為兩造於上開刑案一審所不爭執（見刑事一審卷第109 頁），堪認屬實。本件兩造所爭執者為被上訴人有無前揭①③④⑤事件之猥褻或強制性交行為？
六、本院判斷：㈠被上訴人於前揭①④⑤時地對上訴人有摸下體及吸吻胸部之猥褻行為：
⒈上訴人於刑案就前揭①③④⑤事件之歷次指述如下：
⑴於初次警詢時陳述：我在洗澡的時候，他（指被上訴人，下
同）有摸我尿尿的地方，用手大力的用我尿尿的地方，還會親我胸部；他趁阿婆不在，會摸我尿尿的地方；他騎機車載我出門，我坐在機車前面，他一隻手騎車，另一隻手就伸進褲子摸我尿尿的地方；他趁阿婆不在時，叫我去他的房間，摸我尿尿的地方，他晚上趁阿婆睡覺時，去我的房間，把我的褲子脫掉，用嘴巴含我尿尿的地方，他還會自己脫掉褲子，叫我吸他尿尿的地方像吸奶嘴一樣；他都趁阿婆不在的時候摸我尿尿的地方（見警卷第6 至8 頁）。
⑵於第2 次警詢時陳述：我都自己洗澡，我都在阿婆房間洗澡
，阿婆不在的時候，阿公都會自己跑進去浴室，摸我尿尿地方，我就會因為痛的動來動去，他還是一直摸，他在我洗澡時用手指伸入我尿尿的地方，還用他尿尿的地方推我尿尿的地方；他都騎車載我去公園，手會伸進去內褲裡面，用手插入我尿尿的地方，他手就一直抖，我很痛。我不知道阿公摸我總共幾次等語（見警卷第9 至10頁）。
⑶於檢察事務官詢問時陳述：阿公（指被上訴人，下同）會幫
我沖冷水洗澡，他會用手指插進去我尿尿的地方，我就叫很痛，我洗完澡，他就把白白的藥弄在手上，幫我擦尿尿的地方，我在陽台躺著，他用手幫我尿尿的地方擦藥，他叫我去另一間浴室吸他尿尿的地方，他還有吸我的胸部；他晚上會跑到我房間，摸我尿尿的地方，他是用手指伸進去我尿尿的地方；他騎機車載我去公園，我坐在機車前面，他一隻手騎車，一隻手伸進褲子摸我尿尿的地方，一邊騎一邊摸；他叫我去他的房間，叫我含他尿尿的地方；阿公在房間有把他尿尿的地方放進我尿尿的地方很多次（見偵查卷第24至32頁）。
⑷於檢察官偵訊時陳述：阿公在浴室用他尿尿地方要塞進我尿
尿的地方，塞不進去，他用手伸進去我尿尿的地方，手伸進去就很痛，他的手插進去時有抹藥，也用嘴舔我尿尿的地方，吸我胸部；他在陽台摸我尿尿地方，說騎車載我去一個地方玩，我坐在他前面，他用手摸我下面，騎車到國稅局附近後，我跟阿公都坐在椅子上，阿公用手伸進去褲子裡面摸，用手指插到我尿尿地方；阿公在他房間把我褲子脫下來，用手摸我尿尿地方，吸我的胸部，要我吸他尿尿地方；被上訴人曾到我房間摸我尿尿的地方，摸完尿尿地方叫我到床上，摸我胸部等語（見偵卷第70至73頁）。
⑸於刑案一審陳述：就是5 、6 年級有摸我尿尿的地方，趁我
睡著的時候脫我褲子對我性騷擾，吸我胸部那邊，還有塗藥膏，很痛，還有用小雞雞尿尿部位前面用我，很痛，還有嘴巴咬我尿尿的地方，很痛，他有對我性騷擾，用手在那邊抖等；他進浴室時用手摸我尿尿的地方，那時候我在洗澡，他用手插到我月經來的地方，就很痛，我把他手用開用不開，他就說摸了很舒服，可是我覺得很痛；晚上婆婆睡著他跑到我房間就壓我肚子摸我；在陽台阿公有摸我身體，但我記不得了；阿公騎車載我去公園時，我坐前面，阿公有伸到褲子裡，手放進去尿尿的地方，很痛，他有帶我到國稅局那邊很多花的地方，摸我尿尿的地方，會痛；他在他的房間有把我褲子脫下來，用手指插入我尿尿的地方，並吸我胸部，他有用他的小雞雞插進我屁股後面跟前面尿尿的地方，很痛；他摸我尿尿地方會痛，感覺不舒服，他晚上等婆婆睡著都會跑到房間摸我，摸完以後給我100 元等語（見原審刑案卷第28
3 至285 頁）。綜合上開陳述，就其中有關被上訴人於前揭①④⑤時地（即浴室及被上訴人房間），有摸上訴人下體及吸吻上訴人胸部等情，均無歧異。且據證人即輔導上訴人之社工人員0000000000C （姓名詳刑案卷）於刑案一審證述：本件是學校通報我才知道上訴人遭性侵，學校是打電話給我跟上網通報，學校老師說甲 女當天要結束安親返家前在作測驗，其中一題類似「有沒有人對你有不當碰觸」之問題，上訴人就哭了，並說在寄養家庭阿公（指被上訴人）有摸她等語（見刑案一審卷第274 頁）；及上訴人之個案匯總報告記載：105 年3 月11日處理紀要－緣由：案主告知案師寄養阿公摸她尿尿的地方，早上案主在學校哭得很傷心等情（見刑案一審禁閱卷第73頁），足見上訴人受被上訴人乘機猥褻案件，並非上訴人主動向檢警告發，而係因學校老師偶然發現，乃通報並告知證人0000000000C ，檢警始進行調查，要難認上訴人有設詞誣陷被上訴人之動機。雖上訴人對事理判斷程度較一般人為弱，然此無礙於其此部分陳述為真實之認定。又上訴人係00年0 月生，依我國國民小學學制係滿6 足歲上小學1 年級，則上訴人於小學5 、6 年級間之時點應為103 年9 月起至10
5 年8 月間；再者，上訴人寄養於被上訴人居所係自102 年
1 月15日至105 年3 月11日止，堪認上訴人所指遭被上訴人摸下體猥褻之時間係103 年9 月至105 年3 月11日間之某日某時許。
⒉雖被上訴人於刑案警偵訊時僅承認其在前揭②時地之客廳有
摸上訴人1 次云云。惟查，被上訴人於警詢時自承「我幫她洗澡時，她身體全部我都會碰觸到……大約1 、2 次」（見警卷105 年4 月10日筆錄），及其於偵查中供稱：幫上訴人洗澡時有碰到上訴人下體（偵查卷第9 頁），且據證人0000000000C 於警詢時證稱：被上訴人說上訴人晚上睡覺做惡夢，都會跑出來要被上訴人抱她，剛開始被上訴人都抱抱上訴人而已，後來被上訴人發現上訴人有生理需求，會拉他的手摸自己下面，這個阿公覺得自己是被引誘，也是受害人，他說他剛開始有拒絕摸她，我們問她怎麼沒有告訴老婆，他說不想要老婆想太多，後來總共有摸2 次，後面就拒絕了等語（見警卷105 年3 月22日筆錄），就此，被上訴人陳稱：「第1 次代號0000000000乙 （指上訴人）牽我的手去摸她的下體，她們聽到這裡，0000000000C 號就問說上訴人有沒有穿褲子，我回答是褲內，結果她們馬上就說那裡碰到了，我已經觸法了，還有她有跟我說我已經觸犯猥褻罪，我聽到我就暈了，當下就六神無主，後來社工問我說我是看片子照著做，後來我就說事情已經定罪了，我現在已經無所謂了，多一個罪也無所謂了，反正都觸法了，實際上就只有一次而已」（見警卷105 年4 月10日筆錄）。則依被上訴人於警詢時所稱其在上訴人褲內摸上訴人下體之情，核與業經原審認定被上訴人於前揭②時地在客廳看Ａ片後有「褪下」上訴人褲子，摸上訴人下體之情節不同，且倘被上訴人僅1 次摸上訴人下體，衡情被上訴人應無供承「多一個罪也無所謂了，反正都觸法了」之理。是被上訴人於刑案供稱其僅摸上訴人下體
1 次云云，顯與事實不符。⒊被上訴人於警詢自承其曾撫摸上訴人下體，於偵查中亦稱其
手有伸入上訴人褲內，碰到上訴人身體，此部分事實與上訴人上開所述被上訴人有摸其下體等情大致相符，可知此部分案發經過並非上訴人所憑空杜撰。雖被上訴人於刑案辯稱是上訴人有生理需求，自行拉我的手撫摸上訴人下體云云。惟本件倘係上訴人主動拉被上訴人之手撫摸其下體，以滿足其生理需求，衡情上訴人對於被上訴人撫摸其下體之舉，應不致感到悲傷或厭惡，然依證人0000000000C 於警詢證稱：上訴人不喜歡寄養阿公即被上訴人，但她滿喜歡寄養阿嬤即被上訴人之配偶等語（見警卷第14頁）。且本件查獲過程，係因上訴人在校針對一題類似「有沒有人對你有不當碰觸」之問題時，有哭泣、悲傷之反應，經老師察覺有異，始查悉上情，業如前述，此顯非上訴人同意被上訴人撫摸其下體之正常反應。復依證人0000000000C 於刑案一審證稱：「我們問她為什麼哭，她說她有跟老師說阿公摸她尿尿的地方，……」（見刑案一審卷第278 頁）等情觀之，堪認上訴人主張其遭被上訴人於前揭①④⑤時地摸其下體而不舒服等情，應屬事實。況依高雄長庚紀念醫院精神鑑定結果上訴人為「對性相關的認知，仍無法完全理解性行為的意思」之人（見刑案一審卷第323 至335 頁），可知上訴人無法完全理解性或猥褻行為，而對性行為不知抗拒，故僅表示「就是性騷擾」，則上訴人既無法理解性行為，於案發當時又僅係國小5 、6年級學生，亦難認會因生理需求、而有主動拉被上訴人之手摸其下體之舉動。被上訴人辯稱：係上訴人拉我的手去摸她的下體云云，顯不足採。至被上訴人於偵查時另稱：其不清楚碰到上訴人身體何部位，有碰到小腹，以及於刑案一審改稱僅摸上訴人腹部云云，應係被上訴人事後避重就輕之詞，並無可採。
⒋綜上，被上訴人係上訴人之寄養照護者，對於上訴人之年紀
及係中度智能障礙等，知之甚詳，其於前揭①④⑤時地，利用上訴人為中度智能障礙之人，欠缺自我保護能力，不知抗拒之情形，而於前揭①④⑤時地，對上訴人有摸下體及吸吻胸部之猥褻行為，洵堪認定。
㈡上訴人未能舉證證明被上訴人有前揭③之猥褻及強制性交行
，及前揭①④⑤摸下體及吸吻胸部外之猥褻及強制性交行為：
⒈就前揭①浴室部分：上訴人僅於偵查中曾稱被上訴人有以舌
頭舔其下體，惟其於警詢及檢察事務官詢問、刑事一審均未稱被上訴人有此舉動；上訴人於第2 次警詢及偵查中均稱被上訴人欲以陰莖插入其陰道，惟其於檢察事務官詢問、刑事一審均未證稱此情；上訴人僅於檢察事務官詢問時曾證稱被上訴人在浴室有令其為被上訴人口交，於警詢、偵查、刑事一審則均未證述此情。就③其中陽台部分：上訴人於二次警詢時均未證述被上訴人在陽台有摸其下體之行為，其於偵查中雖稱被上訴人在陽台有摸其下體，但於刑事一審中則稱被上訴人摸其身體，並稱其已記不得了。就④⑤被上訴人房間內部分：上訴人於第1 次警詢陳稱在其房間內，被上訴人以嘴巴吸其下體，並令其為被上訴人口交；於檢察事務官詢問時陳稱其在被上訴人房間內，被上訴人令其為被上訴人口交，被上訴人以陰莖插入其陰道，在其房間內，被上訴人以手摸其下體，以手伸進其陰道；上訴人於偵查中陳稱在被上訴人房間內，被上訴人令其為被上訴人口交；上訴人於刑事一審陳稱在被上訴人房間內，被上訴人以手指插入其下體、以陰莖插入其屁股、陰道，在其房間內，以陰莖頂其下體，以嘴巴咬其下體等情，前後陳述不一致，尤其嗣後所述情節竟較先前所述更為嚴重具體，並不合理，已難採信。
⒉上訴人雖主張被上訴人有於前揭③之住處陽台撫摸其下體，
並於騎機車載其前往公園時，1 隻手騎車，1 隻手摸其下體，且於國稅局附近公園椅子上，以手指插入其陰道內云云，然均為被上訴人所否認。查被上訴人係00年00月出生（見刑事一審禁閱卷第78頁所附戶籍謄本），可知被上訴人於103年9 月至105 年3 月11日間，已屆67歲高齡，體力及身體四肢操控、平衡能力自不若年輕人，其騎車搭載上訴人，可否僅以單手操控機車，另伸出1 隻手撫摸上訴人，並非無疑；且依上訴人所述，其遭被上訴人摸下體時，因不舒服而身體會搖動，則如被上訴人係在機車行進中有此舉動，顯然非常危險，而上訴人係寄養在被上訴人居所，二人平時近距離接觸機會甚多，被上訴人倘欲對上訴人有不法侵犯行為，似可選擇較不易遭他人發覺之住處房屋內，其是否會在易遭路人發覺且騎乘機車危險狀態下對上訴人為猥褻行為，實有可疑。又陽台屬開放空間，公園椅子處係公眾場所，被上訴人若欲對上訴人為猥褻或強制性交行為，自可令上訴人至其居所屋內為之，較無可能於光天化日下在易為人所察覺之陽台或公園椅子上，為撫摸上訴人下體或以手指插入上訴人陰道之行為。
⒊證人即上訴人之祖母0000000000甲 於偵查中固證稱：我帶上
訴人回家洗澡時發現上訴人下體紅腫，上訴人說很痛，我問上訴人被上訴人有無對她不禮貌，上訴人說沒有，後來上訴人跟我說，被上訴人要上訴人吸被上訴人尿尿的地方，被上訴人有帶上訴人去被上訴人的房間被阿婆發現，被上訴人叫上訴人趕快把衣服穿起來，被上訴人有騎機車載上訴人去公園玩，被上訴人沿路伸手進去上訴人下面摸上訴人下體云云（見偵卷第71至72頁）。惟證人0000000000甲 就上訴人是否遭被上訴人性侵一事，僅係聽聞自上訴人之陳述，並未親自見聞性侵過程，其上開證述無從佐證上訴人此部分指述為真實。至證人0000000000C 於刑事一審雖證稱：被上訴人有跟我們承認過有摸上訴人下體、有幫上訴人下體擦藥、上訴人見過被上訴人看Ａ片這3 件事等語（見刑事一審卷第281 頁），及證人即社工人員0000000000C 之督導096061（姓名詳刑事卷）於檢察事務官詢問時證述：在105 年3 月14日下午，我們有跟被上訴人講上訴人說被上訴人有摸上訴人下體，被上訴人幫上訴人下體擦藥，上訴人曾看過被上訴人在看Ａ片，被上訴人聽了之後有承認這3 件事情等語（見偵查卷第25頁）。然此均僅足認被上訴人有向社工人員承認有摸上訴人下體、為上訴人下體擦藥及上訴人曾見被上訴人看Ａ片等情，而被上訴人並未自承有進一步以手指插入上訴人下體或口交情事，自不足執該證詞即認被上訴人此部分強制性交、猥褻之犯行。
⒋證人0000000000C 於105 年3 月11日帶同上訴人至屏基醫療
財團法人屏東基督教醫院驗傷，固經診斷上訴人陰部受有「處女膜約12點鐘方向疑似舊裂傷、小陰唇內側、雙側挫傷痕跡」等傷害（見警卷密封袋所附屏基醫療財團法人屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書）。然上訴人前於10
2 年1 月14日前往同院驗傷，即已診斷有處女膜疑似陳舊性裂傷傷害（見偵查卷密封袋所附之行政院衛生署屏東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書），故上訴人所受處女膜約12點鐘方向疑似舊裂傷傷害，於102 年1 月14日時即有該相同傷勢，難認此部分傷勢為被上訴人所為。至上訴人陰部受有「小陰唇內側、雙側挫傷痕跡」等傷害，依本件卷證資料，造成該傷勢之原因、時間，均屬不明，且檢察官亦未進一步指明此部分與公訴意旨何次犯嫌具有關聯性；佐以證人0000000000C 亦證稱：上訴人曾向其表示下體會癢等語（見偵查卷第69頁；本院卷第163 、164 頁），則此部分傷害是否係上訴人以手抓癢所造成，尚非無疑，要難執此為有利於上訴人之認定。
⒌綜上，上訴人未能舉證證明被上訴人有前揭③之猥褻及強制
性交行，及前揭①④⑤摸下體及吸吻胸部外之猥褻及強制性交行為，故上訴人此部分主張，即屬無據。
㈢按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195 條第
1 項亦有明定。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。本件被上訴人見上訴人中度智能障礙，自我保護能力低下，利用與上訴人同住及上訴人對性方面不知抗拒之機會，對上訴人除有原審所認定之前述②猥褻行為外，另於①④⑤時地有摸下體及吸吻胸部之猥褻行為，其所為已侵害上訴人之身體權及貞操權，對上訴人之身心有嚴重影響，則上訴人依上開規定請求被上訴人賠償非財產上損害，自屬有據。查上訴人目前就讀國中，名下無財產，被上訴人則係高職畢業，無業，靠子女扶養，於107 年間僅有郵局獎金1 萬元收入及西元1989年份中古汽車1 輛，無其他財產，業據兩造陳明，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽。本院審酌兩造之身分、地位、經濟狀況，及上訴人所受精神上痛苦等一切情狀，認上訴人請求非財產上損害以65萬元為適當。
七、綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償，請求金額在65 萬元及自起訴狀繕本送達（106 年12月8日寄存送達，經10日發生效力）翌日即106 年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算利息範圍內，即屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。原審判命被上訴人給付50萬元本息，就被上訴人應再給付上訴人15萬及自106 年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件判決不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論相同，應予維持。兩造其餘主張及所提證據，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
書記官 王秋淑