臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第373號上 訴 人 何信雄訴訟代理人 呂郁斌律師被 上訴 人 何昭雄訴訟代理人 胡仁達律師
吳珮瑜律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109 年
7 月29日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第767 號第一審判決提起上訴，本院於民國110 年2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項判命拆除如附圖1353⑴棚架、1353⑵樓房暨返還土地，以及第二項判決命上訴人給付被上訴人逾新臺幣參萬參仟陸佰壹拾柒元本息，及按月給付逾新臺幣伍佰陸拾元之部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人。詎上訴人無使用系爭土地之合法權源，竟於興建門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號未保存登記建物（下稱系爭建物）時，占用部分系爭土地，復於系爭土地上鋪設水泥（下稱系爭水泥地）及設置棚架（下稱系爭棚架），而無權占有系爭土地如附圖編號1353、1353
⑴、1353⑵所示區域，爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人拆除上開地上物並返還系爭土地，並以系爭土地
107 年申報地價年息10％計算，請求上訴人給付自民事準備理由四狀繕本送達之日起算前5 年相當於租金之不當得利，及自民事準備理由四狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額等語，並聲明：㈠上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號1353水泥鋪面、1353⑴棚架、1353⑵樓房拆除，並將該部分占用之土地返還被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）86,846元，及自原審民事準備理由四狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並自上揭民事準備理由四狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人1,447 元。
二、上訴人則以：系爭土地雖為被上訴人單獨所有，惟系爭建物興建時，已經被上訴人及當時亦為系爭土地所有人之鄭何鴦同意，且被上訴人於系爭建物興建之初即已知悉系爭建物越界至系爭土地，依民法第796 條規定，被上訴人自不得於數十年後訴請拆屋還地，遑論系爭建物為鋼筋混凝土二樓建築，如拆除越界部分將對建物結構有嚴重影響，與被上訴人取回系爭土地之利益有限，被上訴人提起本訴為權利濫用。又系爭建物早於64年5 月間即合法興建並領有使用執照，被上訴人既係於76年1 月19日向上訴人姐夫即訴外人鄭秋海買受取得系爭土地，而系爭建物興建時鄭秋海知情，且親人間確有交換土地使用之協議，被上訴人自應繼受鄭秋海之地位，不得再主張拆屋還地等語資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴（詳如附件所示），上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，已告確定）。
四、不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人於76年2 月25日因買賣取得。
㈡附圖編號1353系爭水泥地、1353⑴系爭棚架、1353⑵及系爭建物為上訴人所有。
㈢原判決第8 頁所載系爭土地坐落位置及現況描述為真實，另
如被上訴人之主張為有理由，對原判決所認定不當得利之數字不爭執。
五、本件爭點：㈠系爭建物、系爭水泥地及系爭棚架，是否無權占用系爭土地
？㈡被上訴人得請求相當於租金之不當得利金額為何？
六、本院之判斷：㈠系爭建物、系爭水泥地及系爭棚架，是否無權占用系爭土地
？⒈就系爭建物及系爭棚架部分（即附圖所示1353⑵及1353⑴之部分）：
⑴按契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返
還之，此觀民法第470 條規定自明。如借用他人土地興建房屋或同意他人之建物使用自身土地，而未定使用借貸期限，則該使用借貸關係因借用土地之目的，係以使用其上興建或已存在之房屋居住為目的，自以使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至。
⑵被上訴人雖主張系爭建物無權占用系爭土地云云。惟查，系
爭建物坐落基地，即重測前○○○鎮○○○段○○○○○ ○號，及同段292-2 地號（即系爭土地重測前之地號）之所有人，曾於78年6 月間，向主管機關申請法定空地分割，有上訴人所提出之法定空地分割證明為憑（見本院卷第195 頁），被上訴人既對上訴人所提出之前述法定空地分割證明「左側」部分所載內容不爭執（見本院卷第221 頁），且被上訴人於當時已為系爭土地之所有權人（見不爭執事項㈠），可認被上訴人當時確曾與上揭土地之所有權人共同提出前述系爭建物坐落基地法定空地分割之申請。又被上訴人雖否前開法定地分割證明右側之圖示真正。惟按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。民事訴訟法第355 條第1 項定有明文。由上訴人所提出之上揭法定空地分割證明，於被上訴人所爭執不爭執之「左側」部分，其上已載明：「下列建築基地准予分割，其分割圖、法定空地位置及分割線、『分割示意圖如附』。」而被上訴人所爭執之「右側」，其上係註明「擬分割圖繪製欄」，並有原高雄縣政府建設局技士之簽認章，是形式上觀察，應係兩造與他共有人何土城向主管機關提出法定空地分割之申請時所同時檢送之擬分割圖。上揭擬分割圖，固係由兩造及何土城製作提出申請，惟一經主管機關收受，批示後編入機關檔卷，即成為公文書，揆諸上開規定，於被上訴人未另為舉證時，應推定為真正。又該擬分割圖上已標示○○○鎮○○○段292-2 （即系爭土地重測前之地號）同意使用基地37.5平方公尺」。可認被上訴人於取得系爭土地後，已同意上訴人所有系爭建物可使用系爭土地，面積達37.5平方公尺，方與上訴人及何土城共同提出前揭聲請。復核上揭法定空地分割證明所載同意使用基地之範圍及位置，即相當於附圖所示1353⑵及1353⑴之位置，可認被上訴人於取得系爭土地後，亦同意上訴人所有之系爭建物如附圖所示1353⑵及1353⑴之部分，仍得繼續使用所占用之系爭土地。且因被上訴人前揭同意使用系爭土地之面積達37.5平方公尺（見本院卷第195 頁），而附圖所示1353⑵及1353⑴所示之面積，合計僅為27.24 平方公尺，未逾被上訴人同意系爭建物得使用系爭土地之面積，是可認系爭建物（即附圖1353⑵）及系爭棚架（即附圖1353⑴）占用系爭土地，係得被上訴人之同意而為有權占有。復因系爭建物及系爭棚架外觀上尚處於可正常使用之狀態，有現場照片可證（見原審卷第90頁），上訴人亦尚使用系爭建物及系爭棚架，在無證據可認兩造曾約定使用系爭土地期限，兩造間就系爭建物及系爭棚架使用系爭土地之使用借貸關係，期限尚未屆至。被上訴人主張系爭建物及系爭棚架無權占用系爭土地云云，即無足採。
⒉就系爭水泥地部分（即附圖所示1353之部分）：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，如被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，自應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
⑵上訴人於本院因已不再主張原審所提出土地互易及分管之抗
辯（見本院卷第221 頁），惟就系爭水泥地占用系爭土地仍未舉證證明有何合法占用權源。上訴人雖主張被上訴人本件請求拆屋還地實為權利濫用之舉，且本件應有民法第796 條規定適用云云。惟民法第796 條，係針對房屋越界建築所為規範，顯見係針對系爭建物應否拆除所為抗辯；而就權利濫用部分，因上訴人亦稱：「上訴人何信雄之房屋為鋼筋混凝土二樓建築，如拆除越界部分將造成原建物結構上之嚴重影響，反觀被上訴人取回系爭土地之利益有限，兩相權衡之下，被上訴人提起本件訴訟自有違民法第148 條權利用之原則。」等語（見本院卷第13-15 頁），可知亦係對系爭建物不應拆除所為之抗辯。然因系爭水泥地所占用之基地非系爭建物坐落之基地，系爭水泥地亦非系爭建物之一部分，是上訴人所為請求拆除系爭建物為權利濫用、應適用民法第796 條之規定云云等抗辯，均不及於系爭水泥地。綜上，系爭水泥地無權占用系爭土地之事實，可堪認定。
㈡被上訴人得請求相當於租金之不當得利金額為何？⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益。民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決先例參照）。上訴人既無權占有系爭土地如附圖所示1353系爭水泥地部分，則上訴人受有使用系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，自應返還相當於租金之不當得利。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。又按土地法第97條所稱之土地價額係指法定地價而言；法定地價為申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條、土地法第
148 條分別定有明文。另所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報總價年息10％計算之，尚須斟酌土地之位置、附近繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
⒉審酌系爭土地位在高雄市岡山區，使用分區為鄉村區，並非
位於工商交通繁榮之都會區，使用地類別為乙種建築用地，位於省道台19甲線旁，近台19線與頂潭北路交叉路口，交通往來便捷，系爭土地上建有上訴人所有之2 棟透天住宅等情，有土地登記第一類謄本、現場照片、google map查詢結果可稽（見原審審訴卷第25頁、本院卷第124 、229 頁），兩造就此亦無爭執（見不爭執事項㈢），是以系爭土地周遭客觀情狀，本院認以系爭土地申報地價年息5 ％計算租金，方屬適當，被上訴人主張以年息10％計算，尚屬過高。又系爭土地107 年度申報地價為每平方公尺1,440 元，上訴人所有系爭水泥地無權占用系爭土地之面積為93.38 平方公尺，有複丈成果圖可參。因兩造就以此作為計算不當得利之計算方式未有爭執，是依此計算，被上訴人得請求上訴人給付自10
9 年4 月13日（見原審卷第193 頁）起算前5 年相當於租金之不當得利金額應為33,617元【計算式：1,440 93.38
5 5 ％＝33,616.8（小數點以下四捨五入）】，並得請求該金額自109 年4 月14日起按年息5 ％計算之法定遲延利息。另得請求上訴人自109 年4 月14日起，按月給付其所受相當於租金之不當得利金額應為560 元【計算式：1,440 93.38 1/125 ％＝560.28（小數點以下四捨五入）】，逾此部分之請求，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項及不當得利之法律關係，請求上訴人應將如附圖1353部分系爭水泥地予以拆除，並給付起訴前5 年之不當得利33,617元本息，及自109年4 月14日起至返還附圖1353部分所示土地之日止，按月給付被上訴人相當租金之不當得利560 元，為有理由，逾前開範圍部分，不應准許。原審就上開應予准許之部分為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合，上訴人上訴指摘此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟逾上開被上訴人請求有理由之部分，原審為被上訴人勝訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第
2 項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 郭蘭蕙附件：
上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號1353水泥鋪面、1353⑴棚架、1353⑵樓房拆除，並將該部分占用之土地返還被上訴人。
上訴人應給付被上訴人新臺幣肆萬參仟肆佰貳拾參元，及自民國一○九年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一○九年四月十四日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣柒佰貳拾捌元。
被上訴人其餘之訴駁回。