臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度上易字第311號上 訴 人 陳清得
陳麗玉（即陳清水之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師被上訴人 陳雲南訴訟代理人 林致佑律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國109年6月8日臺灣屏東地方法院106年度訴字第613號第一審判決提起上訴，本院於110年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第
170 條定有明文。查上訴人甲○○於民國110 年6 月30日死亡，其就本件訟爭土地之應有部分由繼承人丁○○分割繼承登記取得，丁○○並向本院聲明承受訴訟，有戶籍謄本（除戶全部）、民事承受訴訟聲明狀、土地建物查詢資料在卷可稽（本院卷第307、323-343、365、372頁），其聲明承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地），為兩造按如附表所示應有部分比例所共有。系爭土地依其使用目的並無不能分割之情形，共有人間亦未以契約訂有不分割之期限，惟其分割之方法迄不能協議決定，爰依民法第823 條第1 項及第824 條第2 項規定，提起本件訴訟等語。聲明請求依如附圖一所示方式分割，即將編號
A 部分分歸被上訴人取得，編號B 部分分歸上訴人按應有部分1/2 維持共有；或按如附圖二所示，將編號400-7⑴ 部分由被上訴人單獨取得，編號400-7 分歸上訴人按應有部分1/
2維持共有，分配不足部分，上訴人應以每平方公尺新臺幣（下同）10,083元補償被上訴人。
三、上訴人則均以：系爭土地於81年6 月18日分割自同段400 地號母地（下稱400地號母地）時，共有人即均已約定係供作道路使用，系爭土地現況為道路，並經主管機關即萬丹鄉公所長年鋪設柏油，並經屏東縣政府認定為私設道路，依據大法官會議解釋第400號意旨，系爭土地數十年以降均為公用道路使用，已屬私有公用既成道路，具公用地役權於其上，被上訴人起訴請求分割，不合於物之使用目的而與民法第82
3 條第1項但書規定有違等語為辯。
四、原審判決系爭土地依附圖二所示方法分割，上訴人並應分別給付被上訴人如原判決附表三之補償金額。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則以：可改依附圖三之方案分割，即將編號400-7⑴ 部分由被上訴人單獨取得，編號400-7 分歸上訴人按應有部分維持共有。
五、本院論斷：㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。民法第823條第1項定有明文。所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言（最高法院50年台上字第970號裁判參照），例如界標、界牆、共有之契據、共有之道路、區分所有建築物之共有部分、共有基地等是（謝在全著民法物權論上冊修訂五版第547頁參照）。又既稱「不能分割」，當包括原物分割與變價分割在內（最高法院109年度台上字第1403號裁判參照）。
㈡系爭土地為兩造依附表所示應有部分比例共有，土地地目為
鄉村區乙種建築用地，系爭土地北接屏東縣萬丹鄉○○路56巷，為56巷之一部，已全部鋪設柏油路面供道路通行使用，土地西側鄰接同段400-5 地號土地（所有權人為被上訴人之妻陳○○，權利範圍全部)，西南側臨接被上訴人所有之同段400-6地號土地（權利範圍全部，此為袋地，需藉由系爭土地連接56巷進出) ，土地東南側南端為上訴人共有之同段404 地號土地（權利範圍各1/2 ，為袋地，需藉由系爭土地連接56巷進出) ，土地東南端北側亦為上訴人共有之同段400-9 地號土地（權利範圍各1/2 ，為袋地，需藉系爭土地連接56巷進出) ，土地東側南端為訴外人蔡○○所有之同段400-8 地號土地（權利範圍全部，為袋地，需藉系爭土地連接56巷進出) ，土地東側北端為訴外人林○○所有之同段399 號地號土地（權利範圍全部)。又系爭土地與同段400至400-6、400-8、400-9 地號土地於81年6 月22日分割自400 地號母地，400、400-5、400-6地號土地均於81年8月26日曾核發一般住宅使用執照等節，有地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片、人工土地登記謄本，原法院104 年度司執字第43378 號所附不動產估價報告書記載之使用狀況、屏東縣○○鄉○○○○○○○鄉○○○000○0○00○○鄉○○○00000000000號函可憑（訴字卷㈠第64頁、第27頁、第31至36頁、第68至75頁、卷㈡第87至142頁、第188至192頁、第194至195頁、卷㈢第55頁)，並為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。
㈢400地號母地於73年間因農地重劃而由訴外人陳○○、黃○○、黃
○○登記取得所有權，訴外人黃陳○○、黃○○、黃○○、黃○○、黃○○於77年2月繼承取得黃○○就該地之應有部分，上訴人甲○○、乙○○則於80年12月繼承取得陳鉄鍊之應有部分；400地號母地於81年6月18日分割為400、400-1至400-9共10筆地號（訴字卷二第88-142頁）。又黃陳○○、黃○○、黃○○、黃○○、黃○○、黃○○及上訴人甲○○、乙○○等8人（下稱黃陳○○等8人）前為在400地號母地上興建建物事宜，聯名提出土地使用權同意書以申請建造執照（本院卷第161頁），而依當時建築師所提出之配置圖顯示，400地號母地於分割後之400、400-1至400-6地號土地上各以黃○○、黃○○、黃○○（下稱黃仁尚等3人）、葉○○、黃○○、陳○、謝○○、羅○○為起造人興建7棟建物（黃○○等3人取得400、400-1地號土地上2棟建物，其餘則依序由葉○○等人各取得1棟建物），系爭土地則作為私設巷道使用，黃陳○○等8人並於設計圖上簽章同意建物基地（即400地號母地）供上開建物起造人使用（本院卷第163-169頁），建物興建完成後，上開起造人於81年8月取得各該建物之使用執照（本院卷第131-145頁），並各自取得建物所坐落基地之所有權，系爭土地則仍由黃陳不纏等8人維持共有（訴字卷二第129-130頁），上情有萬丹鄉公所檢送之使用執照存根、申請書、土地使用權同意書、位配置圖及平面圖與土地登記簿在卷可憑。又被上訴人於86年間因買賣取得400-6地號土地所有權（訴字卷一第14頁），其妻陳○○於104年間因買賣取得400-5地號土地所有權（訴字卷一第17頁），被上訴人另於105年間因拍賣取得系爭土地應有部分1187/1232，而與上訴人共有系爭土地（訴字卷一第13頁、本院卷第365頁），亦有土地登記簿附卷可參。㈣依上述，系爭土地係由原400地號母地之全部共有人出具土地
使用權同意書同意在所有土地範圍內以系爭土地供為私設道路通行，並持向建管機關申請核發建造執照，且分割後之400-6、400-8、400-9地號土地均為袋地而需經由系爭土地對外連結道路（上訴人所有之404地號土地亦為袋地而需經由系爭土地通行），則400地號母地之共有人於81年間分割及出具土地使用權同意書時，當已明知上開袋地及所建造之房屋必須通行系爭土地，而有將系爭土地保留作為通路使用之意，此由400地號母地共有人亦單就供做道路使用之系爭土地維持共有狀態亦可查知，此並不因系爭土地未經主管機關認定公告為既成道路（訴字卷一第131頁）而有影響。是上訴人主張系爭土地有約定為道路使用等語，信非無據。而被上訴人於86年間買受400-6地號土地所有權時，對此袋地係自400地號母地分割而來，且需藉由系爭土地之私設道路通行乙節，顯應知之甚詳。則系爭土地既為當初母地共有人有意保留共有之道路，並為400-6、400-8、400-9地號土地對外連結之通道，依其使用目的當需維持共有，俾當事人欲藉共有關係之存續使系爭土地保持暢通、做道路使用之特定目的得以達成，上訴人主張系爭土地依其使用目的不能分割等語，即屬有據。
㈤被上訴人雖稱系爭土地並無不能分割之特約，仍可分割後做為道路使用云云。惟：
⒈共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地為他
共有人設定地役權外，原則上不得分割，有最高法院58年台上字第2431號裁判可參。依被上訴人之訴訟代理人供稱：系爭土地分割後都要作為私設道路時才有分別檢討寬度規定之狀況，如分割後留設（附圖三）編號400-7做通行道路使用，就沒有檢討編號400-7⑴之必要，當事人認為不需要將系爭土地全部留做通路使用等語（本院卷第372頁），足見其事實上並無意將分割後之土地作為道路使用，自無可能願將其分得部分為上訴人設定地役權，依前揭說明，應不得分割。⒉況系爭土地係屬私設道路非屬建築基地範圍，無需辦理法定
空地分割，惟私設通路應維持通行使用，並應符合建築技術規則設計施工編第2條之私設通路寬度規定，有屏東縣政府110年5月19日屏府城管字第11018456100號函、110年6月10日屏府城管字第11022461300號函可憑（本院卷第249、269頁）。又依建築技術規則建築設計施工編第2條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺…」，（附圖三編號）400-7地號及400-7⑴地號倘欲分割分別作為私設通路使用，400-7⑴地號需符合建築技術規則設計施工編第2條之私設通路寬度規定為3公尺，以符合原有使用執照之使用，另400-7地號私設通路寬度應依所建築基地之需求檢討並符合上開之寬度規定，亦有屏東縣政府110年7月13日府城管字第11026507000號函可參（本院卷第299頁）。是以，系爭土地縱得分割，分割後之土地除仍均需維持通行使用外，亦均需符合上開建築技術規則之相關規定。
⒊而被上訴人主張之附圖一所示分割方式，將該圖編號A部分分
歸被上訴人所有，編號B部分分歸上訴人共有，編號B部分將變成袋地，無法供為通路使用，顯然違反前揭建築技術規則之規定，且依前述被上訴人無意將系爭土地全部維持為道路通行使用，上訴人日後通行恐遭阻礙，另衍生通行糾紛，自非可採。又如依附圖二之分割方式，分割後之編號400-7北側出口處寬度僅有2.5公尺，編號400-7⑴北側出口寬度亦僅有2.2公尺（本院卷第393頁），亦不符合前述建築技術規則設計施工編第2條規定私設通路寬度應為3公尺之規定。至如依附圖三所示方式分割，編號400-7北側出口寬度雖調整為3公尺，惟編號400-7⑴北側出口寬度卻僅為1.9公尺（本院卷第393頁），同亦違反上開規定，均非可採。被上訴人雖稱附圖三之編號400-7⑴南側出口為3.55公尺，其所有之400-6地號土地可由此南側出口通行編號400-7（即附圖三紅色虛線標示道路）而無違反上開建築規則云云（本院卷第425、429頁），惟由編號400-7⑴南端轉向經由編號400-7對外通行作為私設通路使用，依私設通路中心線至建築線所測長度大於20公尺，不符合前開建築技術規則之寬度規定，有屏東縣政府110年10月20日屏府城管字第11050332500號函可稽（本院卷第401頁），被上訴人指依此之私設通路中心線長度未逾20公尺、寬度以3公尺為已足云云，與前開函示內容不符，無可採信。且系爭土地全部均應作為通路使用，已如前述，被上訴人主張上開分割方式之目的僅係欲將道路西側土地供做私人利用，亦違反系爭土地應全部作為通路使用之目的，自無可採。
㈥綜上，系爭土地為當初400地號母地共有人有意保留共有之道
路，並為分割後之400-6、400-8、400-9地號土地對外連結通道，依其使用目的需維持共有，俾當事人欲藉共有關係之存續使系爭土地保持暢通、做道路使用之特定目的得以達成，是上訴人主張系爭土地依其使用目的不能分割（包含原物及變價分割），為有理由，被上訴人請求分割系爭土地，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於共有物分割請求權，請求分割系爭土地為無理由，原審准予裁判分割，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 呂姿儀附表：
編號 共有人 應有部分 1 丙○○ 1187/1232 2 乙○○ 45/2464 3 丁○○ 45/2464