臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第53號上 訴 人 鍾榮材訴訟代理人 張錦昌律師被 上訴人 劉國強上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國108 年11月11日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第760 號第一審判決提起上訴，本院於109年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，為被上訴人所有（權利範圍為全部），該土地如原審判決附圖（以下簡稱附圖）所示一部分之土地遭上訴人無權占有，建有房屋及設置管線等物，出租予他人營業已六餘年，妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人並受有相當於租金利益之損失。爰依不當得利、侵權行為、所有物返還請求權等法律關係提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○ ○○ ○號14.28 平方公尺土地內如附圖編號A之馬達、同段29地號土地內如附圖編號C-D-E 所示之電管拆除；及將同段29地號土地內如附圖編號29⑴面積9.6 平方公尺、同段39地號土地內如附圖編號39⑴面積24.02 平方公尺、編號39⑵面積11.95 平方公尺上之地上物拆除，將土地交還予被上訴人㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）51,335元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地日止，每年給付被上訴人10,267元。
二、上訴人則以：上訴人房屋（門牌號：屏東縣○○鄉○○路○○○ 號）於民國65年8 月23日建築完成，迄今40餘年，兩造為鄰居，上訴人與被上訴人母親鍾貴蘭妹同為祭祀公業鍾里海之子孫，兩造先祖鍾金奎、鍾恩奎在訟爭土地居住迄今已百餘年，審酌上訴人利益及公共利益，就編號29⑴、39⑴、39⑵之越界建築部分，應免予拆除。又重測前之○○段OOOO、OOOO地號土地由恩奎、金奎所設立2 個同名之祭祀公業各自管理，嗣上訴人之父鍾燊華與鍾貴蘭妹、鍾來興於56年7 月
5 日書立土地分割合約書，約定重測前之○○段OOOO、OOOO地號土地為公同共有，並將鍾燊華祖厝所在位置即○○段OO、OOOO地號土地（按：57年1 月13日自OOOO地號分割出○○段OOOOOO○號，該地號重測後為○○段OO地號，嗣再分割增加同段OOOO地號；見原審卷第160 頁、本院卷第129 至131頁）分割給上訴人，在分割前則由鍾燊華分管。OO、OOOO地號迄未辦理共有物分割登記，兩造仍公同共有，上訴人本於共有關係、分管契約占用OO、OOOO地號為有權占有，鍾貴蘭妹於101 年將OO、OO-1地號土地所有權移轉予被上訴人，乃無權處分，被上訴人非善意第三人，不能取得所有權，其即無權訴請上訴人拆除越界房屋。又訟爭土地所在之內田村並無自來水系統，家戶胥賴抽取地下水維生，附圖編號A 、C-D-E 之抽水馬達及電管，係供上訴人所有○○段OO地號土地上之住居使用，上訴人自得依民法第786 條管線安裝權之規定，有權使用被上訴人上揭土地。
三、原審判決命㈠上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地附圖編號A 之馬達，及同段OO地號土地內如附圖編號C-D-E 所示之電管拆除。上訴人應將同段OO地號土地內如附圖編號29⑴面積9.6 平方公尺、同段OO地號土地內如附圖編號39⑴面積24.02 平方公尺、編號39⑵面積11.95 平方公尺上之地上物拆除，將土地交還予被上訴人㈢上訴人應給付被上訴人27,844元，及自民國108 年1 月12日起至交還土地日止，每年給付被上訴人9,374 元，並為附條件之准、免假執行宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，就原審判命其應將馬達、電管、地上物拆除及返還土地部分提起上訴（給付金錢部分未上訴），求將原判決主文第一、二項廢棄，駁回上該部分被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠訟爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，登記被上訴人為所有權人。
㈡附圖編號39⑴地上物為廚房、編號39⑵地上物為房屋之一部分。
㈢上訴人系從訟爭土地以外之坐落○○段OO地號土地內之水井取水使用。
五、本院判斷：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。是而上訴人既主張其占有附圖編號編號29⑴、39⑴、39⑵、A 、C-D-E 部分之土地有正當權源，則上訴自應就其主張此利己之事實負舉證責任。
㈠上訴人所有之附圖編號29⑴、39⑴、39⑵所示建物，是否有
權占用基地？⒈上訴人雖主張：訟爭土地係被上訴人之母親鍾貴蘭妹於10
1 年以偽造文書將之出賣予被上訴人，被上訴人不能取得該土地所有權，自不能對伊行使所有人之物上請求權云云。惟查，上訴人先前曾以上揭原因起訴請求被上訴人應將訟爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號土地之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為祭祀公業公號鍾里海所有，經屏東地院（103 年度重訴字第35號）判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院以104 年度重上字第116號判決駁回其上訴，再經最高法院106 年台上字第1682號判決駁回上訴確定，有各該判決可查，被上訴人係登記為訟爭土地之所有權人，亦有土地登記簿謄本可稽，上該確定判決就訟爭土地所有權屬之爭點所為判斷，有拘束兩造及法院之效力，上訴人就此再事爭執，自無可取。
⒉上訴人又以：上訴人之房屋於65年間就已建築，兩造為鄰
居，上訴人與被上訴人母親鍾貴蘭妹又同為祭祀公業鍾海里之子孫，兩造先祖在附近居住已歷百年，審酌兩造利益及公共利益，依民法第796 條之1 、796 條之2 規定，應免予拆除上訴人之上該地上物等語為辯。按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1 第1 項定有明文，並為具有與房屋價值相當之其他建築物所準用（民法第796 條之2 ）。查，上訴人占用如附圖編號29⑴、39⑴、39⑵土地部分，乃上訴人所建坐落同段38地號土地房屋之後側及延伸加蓋之一層鐵皮屋之基地，鐵皮屋目前作為廚房使用，有原審法院107 年12月13日勘驗筆錄足參（原審卷第29頁）。就附圖編號29⑴、39⑴部分（廚房部分）係上訴人另行搭蓋之鐵皮屋，材料及結構簡單，不具與現代所通認之房屋價值相當，且係全部坐落在被上訴人所有之系爭土地上，而被上訴人請求拆除返還，乃權利之正當行使，上訴人稱應適用民法第796 -1條或796-2 條規定，要屬無稽。附圖編號39⑵面積為11.9
5 平方公尺，乃二層加強磚造房屋後側之一部分，該屋後側為陽台（照片見原審卷第13頁），屋齡老舊（約45年）價值不高無權占用被上訴人土地，若未予拆除並返還土地予被上訴人，上訴人即難盡地利之用，拆除難認對上訴人及公共利益造成失衡的損害。是而上訴人主張酌當事人利益及公共利益，應免移去附圖編號編號29⑴、39⑴、39⑵越界建築之地上物云云，核不可採。
㈡上訴人主張其就附圖編號A 、C-D-E 部分，有管線安裝權，
是否可採？上訴人以：附表編號A 乃抽水馬達、C-D-E 為輸水管，伊從○○段OO地號土地上之井，抽水到上訴人家中使用，因該處無自來水系統，胥賴地下水，故而伊得通過系爭土地設置該馬達及管線等語為辯。按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786 條第1 項定有明文。上訴人房屋所在之內田村廣濟路並無埋設自來水管線，固據台灣自來水股份有限公司第七區管理處屏東營運所109 年2 月27日函復屬實（本院卷第81頁），被上訴人亦不爭執內田村廣濟路附近，皆無自來水管線之設置。惟據被上訴人陳稱，因內田村該處沒有自來水管線，故而大家都在自己地上鑿井使用，上訴人本可在自己之地上鑿井，亦非必藉通過被上訴人所有之系爭土地始能取得用水，然却在非屬自己之土地（即27地號土地）之井取水，而設置馬達、管線在被上訴人系爭土地內，並非正當等語。查，上訴人對於其何以必利用未與其房屋毗鄰之27地號上之井？及何以非得設置馬達及管線在被上訴人之系爭土地上不可？或設置需費有如何之過鉅等情，為正當說明並舉證證明之，而上該設置存在被上訴系爭土地上，確實會影響被上訴人對土地之規劃及利用，是而上訴人所為抗辯，即與上揭規定不合，所辯自不足採。
六、綜上，被上訴人主張其係訟爭土地之所有權人，因土地遭無權占用依民法第767 條第1 項前段、中段等規定，請求被上訴人將○○段OOOO地號內如附圖編號A 之馬達、坐落○○段OO地號內如附圖編號C-D-E 所示管線拆除，及將○○段OO地號內如附圖編號29⑴面積9.6 平方公尺、坐落○○段OO地號內如附圖編號⑴面積24.02 平方公尺、編號39⑵面積11.95平方公尺之地上物拆除，將土地返還，於法有據，應予准許。原審因而判命上訴人拆除並返還土地於被上訴人，核無違誤。上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件攸關爭點之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提資料，均與判決結果不生影響，不再一一贅論，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書 記 官 林昭吟