臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第71號上 訴 人 陳姿佑訴訟代理人 江大寧律師被 上訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 林秀娟複 代理 人 溫嘉璤被 上訴 人 林榮勝上列當事人間請求確認使用權存在等事件，上訴人對於中華民國
108 年12月4 日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第828 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭935 地號土地）所有權人，因系爭935 地號土地上無水源可供灌溉，伊母陳吳金枝於民國60年間，在被上訴人財政部國有財產署（下稱被上訴人國產署）所管理，與系爭935 地號土地鄰○○○鎮○○段○○○○○號國有土地（下稱系爭1259地號土地）如附圖所示編號A 部分鑿設水井（下稱系爭水井），並設置抽水馬達取水。惟被上訴人林榮勝於系爭1259地號土地如附圖所示編號B 部分上放置盆栽，並密集種植樹木，且於樹木間結繩索阻止他人進出，致伊無法取水，依民法第783 條規定，伊得對被上訴人國產署請求確認伊就系爭水井用水權存在，並依民法第242 條及第184 條第1項前段、第767 條第1 項，擇一代位被上訴人國產署請求被上訴人林榮勝將系爭1259地號土地如附圖所示編號B 部分上之樹木及盆栽等地上物除去等情，並聲明：㈠確認上訴人就系爭水井用水權存在；㈡被上訴人林榮勝應將系爭1259地號土地如附圖所示編號B 部分面積25.59 平方公尺上之樹木及盆栽等地上物除去。
二、被上訴人則均以：上訴人於107 年間曾提起訴訟請求被上訴人林榮勝返還系爭水井，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）107 年度潮簡字第67號確定判決認定系爭水井係屬系爭1259地號土地之成分，而為國有。又上訴人所有系爭935 地號土地周圍之其他土地，均有水井可供取水灌溉，上訴人復未能舉證證明其有何非以過鉅之費用及勞力不能得水之情事，則上訴人依民法第783 條規定，請求確認其就系爭水井用水權存在，於法即屬無據。從而，上訴人依民法第242 條及第184 條第1 項前段、第767 條第1 項，代位被上訴人國財署請求被上訴人林榮勝將系爭1259地號土地如附圖所示編號
B 部分上之樹木及盆栽等地上物除去，亦屬無據等語，資為抗辯。被上訴人林榮勝並聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利之判決，被上訴人林榮勝願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人國產署則聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，確認上訴人就系爭水井用水權存在；㈢被上訴人林榮勝應將系爭1259地號土地如附圖所示編號B 部分面積25.59 平方公尺上之樹木及盆栽等地上物除去。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭1259地號土地如附圖所示編號A 部分面積6.67平方公尺
上有系爭水井、編號B 部分面積25.59 平方公尺上有被上訴人林榮勝所種植之樹木及放置之盆栽。
㈡上訴人於107 年間曾提起訴訟請求被上訴人林榮勝返還系爭
水井，經屏東地院107 年度潮簡字第67號確定判決認定系爭水井係屬系爭1259地號土地之成分，而為國有。
五、本件之爭點：㈠上訴人是否為系爭1259地號土地之真正所有權人？㈡系爭935 地號土地，是否非以過鉅之費用及勞力不能得水？
上訴人主張其就系爭水井用水權存在，有無理由？㈢上訴人代位被上訴人國產署請求被上訴人林榮勝除去地上物
有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人是否為系爭1259地號土地之真正所有權人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。查系爭1259地號土地現登記為國有，而以被上訴人國產署為管理者乙節，有土地登記謄本可憑（見原審卷一第10頁），被上訴人復均否認上訴人為系爭1259地號土地之真正所有權人，則上訴人就此部分有利於己之事實，自負舉證之責。
⒉上訴人雖稱系爭935 地號土地及系爭1259地號土地均係由重
測前大樹房段448 地號所分割而來，在分割後面積減少，且系爭1259地號土地遲至80年10月間始登記為國有，且系爭水井係上訴人之母陳吳金枝於73年前即鑽設，堪認陳吳金枝係以所有權人之地位，於系爭1259地號土地上鑽設系爭水井，故系爭1259地號係登記錯誤云云。然縱系爭水井確為陳吳金枝所鑽探，且其上之用電資料確係陳吳金枝於73年1 月1 日所申請裝表供電，有台灣電力股份有限公司屏東區營業處10
9 年3 月13日屏東字第1090005368號函可憑（見本院卷第77頁），亦無從依此推論系爭1259地號土地即係陳吳金枝所有。又系爭1259地號土地，重測前係大樹房段819 地號，有上開土地登記謄本可憑，與系爭935 地號土地重測前為大樹房段448 地號不同，況土地重測後面積有所變動，因測量技術日益精準，乃屬常見，佐以上訴人於原審並未主張系爭1259地號土地為其所有，且同意本件僅以系爭935 地號土地是否非以過鉅之費用及勞力不能得水為爭點進行辯論（見原審卷一第187 頁背面），是上訴人於本院以系爭935 地號地號土地重測前後面積有所變動，以及系爭1259地號土地遲至80年10月間始登記為國有，而推認系爭1259地號土地實為其所有云云，毫無可信。
㈡系爭935 地號土地，是否非以過鉅之費用及勞力不能得水？
上訴人主張其就系爭水井用水權存在，有無理由？⒈按土地所有人，因其家用或利用土地所必要，非以過鉅之費
用及勞力不能得水者，得支付償金對鄰地所有人請求給與有餘之水，民法第783 條定有明文。本件上訴人主張依該規定，請求確認其就系爭水井用水權存在，自應就其「非以過鉅之費用及勞力不能得水」之要件事實，負舉證責任。
⒉經查：
⑴上訴人雖稱系爭935 地號土地曾請挖井師傅前來試鑽，惟無
法成功鑽探出水源云云。惟證人即上訴人委請之挖井師傅李鷹聲證述：上訴人雖有委託至系爭935 地號土地鑽井，惟尚未會勘也還沒有鑿井等語（見本院卷第281 頁）。
⑵又系爭1259地號土地與系爭935 地號土地並非相毗鄰之土地
，中間尚間隔有大光段1267地號、後壁湖段第936 地號等土地，有地籍圖謄本可憑（見原審卷一第68、157 頁），復為上訴人所不爭（見本院卷第279 頁）。而與系爭935 地號之土地較為鄰近之後壁湖段951 地號土地，其有深水井可供取水乙節，業據證人即住於後壁湖段951 地號土地吳鳳琴於原審證稱：「（房屋使用之水源為何？）我家用的是自來水，農作物是20米左右的深水井。用抽水馬達把水抽出後灌溉使用」、「（深水井所在位置為何？）在我家後面。這是這兩年才挖的」、「（挖這水井花費為若干？）11、12萬元」、「（如何得知要在那個位置挖井？）我們是請挖井的師傅來挖，這是挖井的師傅決定的位置，但他也有說挖下去不知道是否一定有，剛好第1 次就挖到了」、「（該深水井是否曾經缺水過？）沒有。夏天雨水多的時候就不會抽，是沒有雨水的時候才會抽水使用」等語（見原審卷一第185 頁背面、
186 頁正、反面）。雖上訴人否認證人林鳳琴之前開證述，然審酌證人林鳳琴雖與被上訴人林榮勝有親屬關係，惟就本件系爭水井之使用與兩造均無利害關係，復於原審結證，當無虛偽證述之理。再參以其所述鑿井之費用，與證人李鷹聲所開立予上訴人之估價單價格10萬元相仿（見原審卷一第31頁），其證述自可採信。再佐以被上訴人林榮○於○鎮○○段○○○○○號土地亦鑿設深水井取水供灌溉之用，有屏東縣政府核發之水權狀在卷可稽（見原審卷二第27頁），及證人李鷹聲證述：如果相鄰之951 地號土地有水井，則935 地號土地鑽探出水源之機率很高，且935 地號土地附近有水井，自己在後壁湖段亦曾成功鑿出水源等語（見本院卷第281 、28
2 頁）。再參以原審於現場履勘時，第三人歐秋雄所稱其係自大光段1258地號上之深水井取水使用等情（見原審卷一第
148 頁），在系爭935 地號土地之周圍地，含系爭水井，至少有4 口水量非少深水井存在，系爭935 地號之土地非無可能鑽探出水源，且鑿井費用約於10萬元上下，有證人李鷹聲所出具之前開估價單可佐，相較於上訴人自承利用系爭935地號土地耕作之收入約為40萬元（見原審卷二第16頁），難謂屬過鉅之費用。
⑶又鑿井能否獲得水源雖有其射倖性，惟並非不能透過專業人
士減少鑿井之次數，且系爭土地周圍有上開數口深水井存在，且依證人吳鳳琴之證詞，均非多次鑿井方取得水源，上訴人復未提出任何證據證明其曾在系爭935 地號土地上，透過專業人士鑿井仍無法獲得水源之事實，則上訴人主張其非以過鉅之費用及勞力不能得水云云，尚無足取。從而，上訴人依民783 條規定，請求確認其對被上訴人國財署就系爭水井用水權存在，即屬無據。
㈢上訴人代位被上訴人國產署請求被上訴人林榮勝除去地上物
，有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242 條、184 條第1 項前段及第76
7 條第1 項固分別定有明文。惟查上訴人就系爭水井並無用水權存在，業據前述，則上訴人主張其就系爭水井有用水權存在，為取水所需，而依前揭規定，代位被上訴人國產署請求被上訴人林榮勝除去地上物，亦屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人依民法第783 條規定，對被上訴人國產署請求確認其就系爭水井用水權存在，並依民法第242 條、第184 條第1 項前段及第767 條規定，代位被上訴人國產署請求被上訴人林榮勝將系爭1259地號土地如附圖所示編號
B 部分面積25.59 平方公尺上之樹木及盆栽等地上物除去，均為無理由。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因與本院上開判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
書記官 郭蘭蕙