臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上更一字第1號上 訴 人 施凱鑫訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師邱敬瀚律師被 上訴人 李姮樂（原名李柏汶）訴訟代理人 林德昇律師訴訟代理人 陳佳駿律師被 上訴人 李勝鴻被 上訴人 李嘉華被 上訴人 黃庭恩上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年1月10日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第379 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李勝鴻、李嘉華、黃庭恩未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人母親李素珠於民國92年3 月12日就其所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○○○號土地，及同市○○街○ 段○○○ 巷○○弄○○號建物（下合稱系爭房地）所有權移轉登記予上訴人，李素珠雖於90年12月17日以其系爭房地為伊外祖母朱由設定擔保債權金額新臺幣（下同）200 萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟並無債務關係存在，該抵押權所擔保債權不存在（下稱系爭抵押債權）而失所附麗。朱由已於103 年11月21日死亡，應由其繼承人即被上訴人就該抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。爰依民法第76
7 條第1 項規定及繼承之法律關係，求為確認系爭抵押債權不存在；被上訴人應辦理抵押權繼承登記後予以塗銷之判決（按：上訴人請求被上訴人應辦理繼承登記之該部分，係上訴人在第二審所追加之聲明）。
三、被上訴人李姮樂則以：被上訴人之姐李素珠分別於87、88年間、90年12月間向母親朱由先後各借貸100 萬元，以償還嘉義市○○○段○○○○○號土地及同市○○路○○○ 號2 樓之2 建物（下稱嘉義市房地）之貸款，以及辦理撤銷嘉義市房地於90年11月12日所遭查封事宜，故而設定系爭抵押權作為該20
0 萬元借款之擔保等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人在原審之訴，上訴人不服，提起上訴，求將原判決廢棄，改判（含追加）如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
五、不爭執事項：㈠上訴人所有系爭房地於90年12月17日經上訴人之母李素珠設
定訟爭抵押權予上訴人之外祖母朱由，存續期間自90年12月13日至92年12月13日。嗣朱由死亡，由被上訴人依法繼承取得房地之系爭抵押權（尚未辦理繼承登記）。
㈡朱由曾交付李素珠至少130 萬元，協助李素珠處理李素珠所有嘉義市房地撤銷查封事宜。
㈢嘉義市房地分別於90年11月12日、91年8 月28日被查封，並各於91年2 月21日、92年5 月27日塗銷查封。
六、本院判斷：上訴人主張被上訴人繼承朱由之系爭抵押權，惟該抵押債權並不存在，因而請求確認抵押權所擔保之債權不存在；然被上訴人李姮樂則主張朱由與李素珠間有200 萬元借貸關係存在，系爭抵押權即係為擔保其二人間之200 萬元借貸債權所設定，依舉證責任分配法則，應由李姮樂就朱由與李素珠間存有借貸200 萬元之意思合致及交付借款，暨設定抵押權係為擔保上開借款債權之利己事實，負舉證之責。惟按法院就兩造爭議之待證事實真偽，應斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以為認定。所謂全辯論意旨，舉凡辯論主義範圍內，言詞辯論中影響法院心證之一切訴訟資料均屬之，且應綜合全部證據之價值為判斷，以形成心證，而非單獨分離各個證據評價之。而認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。經查：
㈠被上訴人李姮樂主張：李素珠為降低其嘉義市房地之貸款，
於80餘年間向朱由借貸100 萬元，及李素珠之嘉義市房地因遭查封，於90年12月間向朱由借貸100 萬元，朱由自新光銀行提領50萬元二次交付予李素珠。李素珠因先後向朱由借貸合計200 萬元，為擔保該債權而設定系爭抵押權乙情，據證人即李素珠友人蔡登科結證：我不曉得李素珠在90年間曾以系爭房地設定擔保債權200 萬元之抵押權予朱由。我之前在錄音光碟內，只說李素珠向朱由借100 萬元，但是否有設定，我不清楚。我載李素珠回去，當時我、李素珠與朱由一起去銀行，我親眼看見朱由把100 萬元拿給李素珠，當天不是拿現金，是向銀行拿一張面額100 萬的票回來。後來我就陪李素珠去銀行兌現100 萬元，當時她就考慮在嘉義買房子貸款的問題，100 萬還給銀行利息就會比較低。房子有過戶給李素珠，貸款還是我太太盧貴香的名字，還沒查封前就去拿錢了。我聽李素珠說要標會還給朱由，不清楚有沒有還及有無設定抵押權。我只知李素珠向朱由拿100 萬元，不清楚李素珠還有沒有向朱由拿其他款（本院前審卷第55至59頁）。
兩造對蔡登科上揭所證情節，亦均表示不爭執、無意見（同上卷第59頁）。是而依從上情，足以認定李素珠之嘉義市房地房地於90年間被查封前之民國80餘年間，曾向朱由借貸10
0 萬元，用以償還貸款。㈡嘉義市房地於90年11月12日被法院查封。而李素珠所有坐落
屏東縣○○市○○段○○○○○○號土地及同市○○街○ 段○○○ 巷○○弄○○號建物（系爭房地）設定第二順位普通抵押權（系爭抵押權），係李素珠委託其熟識多年之代書辦理（原審卷第
137 頁背面），於90年12月17日完成登記，朱由隨即先後於「90年12月18日」、「90年12月24日」從其新光銀行存摺內各提領50萬元現金（本院前審卷第79頁），91年2 月21日上該嘉義市房地即撤銷查封登記，觀諸上揭抵押權設定與提領現金流程，及兩造對「朱由曾資助李素珠至少130 萬元。上開金額係朱由協助李素珠處理李素珠所有坐落嘉義縣○○市○○路○○○ 號2 樓2 房地撤銷查封事宜」表示不爭執（原審判決第4 頁不爭執事項二、三），足以認定新光銀行存摺內之100 萬元，係朱由借予李素珠用以清償債務後，始得以撤銷查封。又據證人即李素珠兒子蔡和翰證陳：「（問：李素珠當初購買屏東市房子，設定抵押權給朱由，是否真的有向朱由借款？）就我所知，李素珠確實有跟朱由拿錢，大約20
0 萬元，這是借款。（你如何得知是借款？）每年只要我回屏東，朱由看到我十句有三句都會提到，錢借給李素珠就拿不回來了。我覺得朱由覺得錢借出去就拿不回來了，很像是要我還，（讓）我覺得有精神壓力。」（原審卷第125 頁）。就蔡和翰所證，上訴人雖以：蔡和翰與上訴人有爭訟而對上訴人有敵意，所證不足信云云為辯。惟蔡和翰與上訴人皆朱由之孫，其到庭證陳其所經歷之事，並無不可信情形，不能因遺產等事與上訴人有所爭執，即謂蔡和翰所證虛偽。雖蔡和翰未參與朱由、李素珠間當時之借貸、設定抵押等行為或當場聞見，然民事訴訟之傳聞證人所為之證詞，並非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，只是證據力之強弱而已，並非不得採為證據方法之使用。蔡和翰既聽聞其祖母朱由多次對其表示其母李素珠積欠200 萬元不還乙事，蔡和翰每聞朱由所言，即自覺有壓力，即蔡和翰實質上係對朱由反應其與李素珠間之借貸關係，該親歷參與人朱由陳述之體驗，與一般聽聞他人告之或轉述之傳聞有別，當有證據能力。其證明力衡諸上情，核屬可信。
㈢上訴人固以：朱由給李素珠之金錢，係基於愛護子女所給之
贈與，且係為保護李素珠擴張信用之行為，實際上並無債之關係存在，被上訴人主張朱由與李素珠間就抵押之原因乃金錢消費借貸所設定，未舉證以實其說，並非可採云云。查系爭抵押權於90年12月17日設定，於92年3 月12日上訴人受移轉登記為該房地所有權人，上訴人至遲於移轉登記後，當悉有系爭抵押權存在，而朱由係至103 年12月11日始殁，自92年以降十餘年間，上訴人從未請求朱由塗銷該抵押權登記，待朱由去世後，於105 年3 月間才起訴請求被上訴人塗銷抵押權。衡諸事理，朱由乃抵押權所由設定之實際參與人，苟有上訴人主張之情，其儘可於朱由在世時請求，以利事實之澄清，乃上訴人未為此為，迨至朱由去世後，始對非親自參與上該行為之被上訴人請求，若令上訴人為訟爭借貸關係提出直接證據證明，自存在相當之困難，衡諸民事訴訟法第27
7 條舉證分配原則之精神，亦應降低其證明責任。本院認為從朱由曾資助李素珠至少130 萬元，以處理嘉義市房地之撤銷查封事宜；李素珠偕同蔡登科於80餘年間，曾向朱由拿取
100 萬元清償嘉義市房地房貸，及蔡和翰之上揭證言；並從朱由之新光銀行存摺明細提領50萬元款項2 次、嘉義市房地遭查封與撤銷查封、系爭房地設定該抵押權之時點，綜合參互觀察上該歷程，依首揭之說明，足認朱由與李素珠間確有系爭抵押權所擔保之債權存在。上訴人主張款項係朱由贈與李素珠，並未能舉證以實其說，僅泛言朱由與李素珠係母女關係，推論朱由資助李素珠之金錢應為贈與，並於起訴時，謂朱由係為保護李素珠有擴張信用行為而設定抵押，嗣又改稱設定系爭抵押權係因朱由擔心李素珠將系爭房地捐獻廟門云云，自屬無稽。而上訴人亦未證明上該債務曾有清償之事實，是而債權自仍存在。按抵押權所擔保之債權範圍，可由當事人以契約另行訂定，此觀96年3 月28日修正前民法第86
1 條但書之規定自明。又普通抵押權係從屬於債權之權利，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立。故抵押權之設定登記，縱有存續期間之記載，亦難逕認被擔保之債權必須發生於該存續期間之內，始受該抵押權擔保效力所及。80幾年間李素珠向朱由借貸100 萬元用以清償嘉義市房地貸款，90年12月間李素珠向朱由借貸100 萬元用以處理嘉義市房地撤銷查封登記事宜，系爭房地於90年12月17日經李素珠為朱由設定系爭抵押權，抵押權登記雖記載「存續期間：自90年12月13日至92年12月13日止」（原審卷第51頁），無礙於設定前之債權為系爭抵押權效力所及。即系爭抵押權債權包括上揭朱由對李素珠之借貸債權200 萬元。又民法擔保物權修正施行前，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書並無「擔保債權種類及範圍」欄位，是而90年12月17日設定系爭抵押權時，自無從就系爭抵押權擔保債權種類併為登記之可言。上訴人徒以系爭抵押權所擔保之債權，既為抵押權內容，須經登記始生物權效力云云，亦非足取。
七、綜上，上訴人依民法第767 條等規定，請求確認李素珠與被上訴人之被繼承人朱由間就訟爭房地設定之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人辦理繼承登記後予以塗銷上該登記（按：請求被上訴人辦理繼承登記係上訴人在第二審所追加），不應准許。原審就上訴人起訴所聲明的請求為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件攸關爭點之基礎事實已明，兩造其餘所為攻防方法及所提資料，均不影響判決結果，爰不一一論載，併此敍明。
結論，本件上訴（含追加之訴）為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書 記 官 林昭吟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。