臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上更一字第9號上 訴 人 楊忠波訴訟代理人 鄭勝智律師被上訴人 蔡世銘訴訟代理人 史乃文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月9日臺灣高雄地方法院106年度訴字第1494號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分（除追加部分外），及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾萬壹仟陸佰柒拾肆元，及自民國一○六年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十四，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國105 年3 月21日向上訴人承攬其所經營之米格蘭休閒農莊（下稱系爭農莊，址設台南市○○區○○里00鄰000000號）樹木移植、栽種工作，雙方約定被上訴人須於105 年5 月底完成移植栽種如附表「樹種品名」、「數量」欄所示樹木（下稱系爭工作），可獲報酬為新臺幣（下同）72萬元（下稱系爭承攬契約），上訴人業於被上訴人遵期完成系爭工作後，如數付訖報酬。詎105 年8 、9 月間上訴人發現移植之樹木紛紛枯死，枯死樹種及數量如附表所示，共213 株（下稱系爭植株），經上訴人於105 年12月間通知被上訴人補種樹木，卻未獲置理，俟上訴人於106 年
3 月間另委託訴外人張國泰補種系爭植株時，經挖掘原有枯木，始查悉被上訴人移植時未拆解樹木根部之塑膠保護套，致根部水分淤積不散，粗根無法延展札根而死亡，係可歸責於被上訴人而有不完全給付情事，且致上訴人受有財產上損失，爰依民法第493 條第1 項及第494 條規定，請求按系爭植株佔全部移植樹木之數量比例（即213/429），減少報酬357,483元，而被上訴人受領此部分報酬因事後失其法律上原因，致上訴人受有財產上損失，亦屬不當得利，爰追加民法第179條規定，請求被上訴人返還之。再者，上訴人為清理系爭植株支出費用8萬元，且受有與系爭植株等價之財產損失1,329,418元（計算式參見附表「求償金額」欄所載），爰依民法第495 條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害1,409,418 元（計算式：80,000+1,329,418=1,409,418 ）。從而，被上訴人依民法第493條第1項、第494條、第179條及第495條第1項規定，共應給付上訴人1,766,901元（計算式：357,483+1,409,418=1,766,901）等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,766,901元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於系爭工作完成後，既未接獲上訴人通知系爭植栽枯死，亦未接獲被上訴人補種系爭植株之請求，俟105年10月初颱風過後，被上訴人前往系爭農莊察看因風災傾斜之樹木，並無系爭植栽枯萎情事，可見系爭植栽枯死之結果與其根部是否留存保護套無涉。又被上訴人執行系爭工作，將樹木自屏東縣九如鄉之原生地移植至系爭農莊，為免搬運過程受損，遂以保鮮膜製作保護套，將樹木根部包覆土球，其中經依上訴人指示栽種在「公園區」者，均生長良好；其餘經上訴人指示暫時栽種在「集中區」者，因考慮日後尚有移植需求，始採取劃開保護套，暫不拆解之方式處理（下稱系爭處理方法），被上訴人執行系爭工作並無違失。此外，導致樹木枯死之原因多端，上訴人自應舉證證明系爭植株枯死之結果與系爭處理方法間有因果關係存在，及損害額多寡，惟上訴人迄未舉證以實其說，其請求為無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並追加民法第179條規定請求返還報酬，經最高法院發回更審，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,766,901元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於104年11月5日、105年2月2日向訴外人林博文購入如
附表「樹種品名」欄所示樹木，分別訂立苗木、樹木買賣合約書，各採購苗木樹木198株、206株（合計404株），採購總價依序為75萬元、150萬元，合計225萬元（下稱104年11月5日、105年2月2日苗木買賣契約，合稱系爭苗木買賣契約）。
㈡兩造於105年3月21日簽訂系爭承攬契約，由被上訴人在上訴
人所經營之系爭農莊栽種、移植附表所示樹木（即前項採購樹木數量加計移植25株桃花心木後，共429株，見本院卷第320頁），報酬為72萬元。
㈢被上訴人業於105年5月完成系爭工作，上訴人已付訖被上訴人報酬72萬元。
㈣被上訴人為執行系爭工作，以塑膠保鮮膜製作保護套，將樹木根部包覆土球，避免樹木在搬運過程中受損。
五、本件爭點為：㈠系爭植株枯死與系爭處理方法間有無相當因果關係？被上訴人履行系爭承攬契約有無過失？㈡若有，應否減少系爭工作報酬？被上訴人應返還上訴人報酬若干？㈢上訴人所受損害若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠系爭植株枯死與系爭處理方法間有無相當因果關係？被上訴
人履行系爭承攬契約有無過失？⒈按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存
在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係（最高法院98年度台上字第1953號判決要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，此觀諸民事訴訟法第277條前段文義自明。
⒉上訴人主張系爭植株因被上訴人於移植栽種時，未將樹木根
部之保護套解開，逕將樹木種入土內，致樹木根部水份淤積無法擴散，樹木粗根無法延展札根而枯死。被上訴人雖承認採用系爭處理方法保護系爭植株根部，惟否認系爭植株死亡與系爭處理方法有何關聯，並辯稱：其於移植栽種前，均有將保護套劃開、除去，系爭植株不能排除係因上訴人後續未適當澆水、養護，或因上訴人變更園區規劃，自行移植不當而死亡。
⒊經查，系爭植株確有部分根部殘留未拆除或拆解不完全之保鮮膜保護套：
⑴上訴人主張系爭植株在移植栽種過程中，有樹根保護套未拆
解情形，有證人王詠超（即系爭農莊管理員）證稱：被上訴人移植之樹木約在7、8個月後陸續枯死，在樹木完全枯死後，曾請張國泰前來處理，挖出來後，看到樹根都有包保鮮膜、塑膠膜，有些是完整沒有拆的；有些可能是因為種植時間久了，有破一點，但部分都沒有切割的痕跡，大部分都有以保鮮膜包覆的情形，後來發現枯死的樹木根部幾乎都有包保鮮膜（見原審卷㈡第82、83至84頁）等語，及證人張國泰（即植栽業者）證稱：伊種樹有40年經歷，就伊於106年2月在系爭農莊所見，系爭植株死亡可能是包覆的保鮮膜沒有解開，及樹部根部埋得太深所致，也不該把樹枝修太乾淨，應多留一些生長點（見原審卷㈡第88、89頁）等語為憑，本院復於110年8月19日前往現場履勘，按證人林玉卿（即協助整理枯死植株之業者）證述掩埋系爭植株之地點為園區內已填平之魚塭，經兩造合意開挖該魚塭A區，共挖掘出枯木51株，經法官逐一勘察其中樹木根部殘留塑膠保護套者，共24株（即樹木編號2、9、17、18、20至22、25至28、30至32、34、
36、37、38、39、42、43、46、47、49）；其中樹木根部遭帆布或黑網纏繞者，共4株（即樹木編號4、16、24、48）；其餘23株則未見根部有前開殘留物，有卷附勘験筆錄、A區示意圖、枯木開挖作業紀錄、枯木開挖作業造冊、現況照片足佐（見本院更一卷第131、141、139、143至147、263至279頁），堪認系爭植株中至少有24株之根部確實殘留塑膠保鮮膜之保護套，證人王詠超、張國泰前開證詞核與履勘結果相符，應認可採。再參諸證人吳思漢（即被上訴人員工）證稱：其執行系爭工作，係以怪手將樹木吊起後，由2、3名工人將塑膠袋（即保鮮膜）剪破、拿起來，但有些因為怪手很急，人來不及去拉開保鮮膜，就沒有拆下來，此外放在集中區的樹木保鮮膜也不能拆（見本院107年度上字第152號卷，下稱前審卷第99、100頁）等語，及證人楊榮信（即被上訴人員工）證稱：沒有種完的樹先放在一個空地圍一圈土起來，這些放在土圈裡的樹保鮮膜沒有完全拆，只先把保鮮膜剪開，但不能整個拆下來（見前審卷第103頁背面）等語；證人曾水明（即被上訴人員工）證述：保鮮膜是樹木挖起來的時候要保護土料，到現場要種植時，都有拆開，但後來要種植的，就沒有將保鮮膜拆開，而只將保鮮膜開洞（見原審卷㈡第102頁）等語，足見被上訴人在移植過程中確有部分樹木根部之保鮮膜未拆，堪認本院履勘挖掘所見枯木根部遺留保鮮膜者，即肇因於被上訴人拆解保鮮膜不完全，或漏未拆除保鮮膜。至於本院履勘結果顯示部分死亡樹木根部係遭帆布或黑網纏繞者，因與兩造不爭執被上訴人執行系爭工作係使用保鮮膜包裹樹根之事實不符，且上訴人自承為其所包裹（見本院更一卷第304頁），自難認此部分樹木死亡與系爭處理方法有何關聯。至於上訴人主張挖掘所見樹木根部查無殘留物者，原根部均留有塑膠保護套，不過於移除、搬運時掉落云云，則未據上訴人舉證以實其說，復與證人林玉卿證述伊前往載運枯死樹木時，有的樹根並沒有包覆塑膠袋（見本院107年度上字第152號卷，下稱前審卷第86頁）乙節不符，要難認上訴人前開主張為真。
⑵被上訴人雖辯稱：本院履勘開挖地點並非系爭工作應移植樹
木之地點，且挖掘所見之枯木已無法辨識樹種，不能遽予推認前開根部遺有保鮮膜之枯木即被上訴人移植栽種之樹木云云。惟本院履勘開挖地點乃系爭植株枯死後之掩埋地點，業經證人林玉卿現場指述明確（見本院卷第131頁），並證稱：伊幫上訴人搬運枯死樹木至魚塭掩埋時，所見枯死樹木有桃花心木、黑檀木（見前審卷第85頁背面），核與證人王詠超稱：當時桃花心木死了111株、黑檀木死了24株、泰國櫻花死了22株（見原審卷㈡第83頁）等情大致相符，足認附表所示樹木確有部分枯死後，被掩埋在本院履勘開挖地點，被上訴人復未提出任何反證推翻之，依舉證責任分配原則，即難遽為有利被上訴人之判斷。
⑶此外，證人張國泰就其受上訴人委託到場處理之枯死樹木數
量，固先、後證稱「我不清楚，聽說死100多棵，到場時剩5
0、60棵」、「其到場時，死掉的樹木有的還在，樹幹還有100多棵，剩下50、60棵是活的，用怪手吊車挖掉死掉樹木有上百棵」等語（見原審卷㈡第88頁，前審卷第88頁正反面），經核其前後陳詞尚屬一致，與證人林玉卿證述其搬運枯死樹木之數量約150棵至170棵（見前審卷第85頁背面）並無扞格，而證人林玉卿證述其處理枯木時張國泰並未在場乙節（見前審卷第87頁背面至88頁），核與證人張國泰證稱：伊與林玉卿係在不同時間整理枯死樹木，應該是林玉卿在先（見前審卷第90頁背面）等情亦無違和，自不能僅擷取張國泰使用「我不清楚」、「聽說」等發語詞，遽謂其所述整理枯木之親身經歷均無可採。
⒋再查，系爭植株有部分係因根部遭未拆解或拆解不完全之保鮮膜包覆而死亡：
⑴證人張國泰證稱：就伊所見保鮮膜包覆沒有拆是導致樹木死
亡的原因之一，另一原因是種植太深，一般為了保護根部，可以用蘭花網或保鮮膜去包覆根部旁的土球，由於保鮮膜密封的，所以保鮮膜一定要拆；種植太深則氧氣供給量不夠，也會導致樹木死亡；覆土不夠確實，裡面空隙太大，也不太行，這三種原因只要有其中一種，樹木都活不了（見前審卷第90頁）等情，核與高雄市植栽移植作業規範關於移植作業流程明定，植栽根球部位進行包裝捆紮保護措施，若是選用非自然材質的不可分解材料，定植後的根球部位用材必須予以拆除，不可直接種植埋於土壤中，以免日後損害植栽根部，妨礙植栽生長發育（見原審卷㈡第133、134頁）大致相合，而植栽移植後，未拆除包覆根部保護土球之保鮮膜，為可能導致樹木死亡的原因之一，亦有國立屏東科技大學107年9月6日函足佐（見前審卷第73、72頁），堪信實在。
⑵被上訴人雖辯稱系爭植株乃因上訴人疏於澆水養護而枯死，
與樹木根部有無遭保鮮膜包覆無關，並有證人吳思漢證稱：伊有告知上訴人放在集中區的樹水保鮮膜沒有拆，並交代一定要澆水，然而伊隔幾周後回去察看，發現水澆得很少（見前審卷第101頁、第100頁背面）等語，及證人曾水明證稱：
依其種樹多年的經驗，倘樹木枯死應該是澆水不夠，剛種的樹一定要澆充足的水量（見前審卷第103頁）等語為憑。然而，上訴人於樹木定植後，已確實澆灌樹木，則據證人王詠超證述：被上訴人一開始交代伊須澆水，當時上訴人僱用水車，請人從外面抽水進來澆，後來則自己買了貨車、水塔，將水塔放在貨車上，自行澆水，但仍發現從外圍陸續有樹木死亡，進而察看較深入的地方，才發現死了很多樹木。伊一個禮拜大概澆水兩次，每次澆水的量約1桶2噸的水，一天大約澆6趟（見原審卷㈡第82、84頁）等情綦詳，並有灑水車照片、行車執照為憑（見前審卷第44、45頁），另參諸證人張國泰證稱：「這種樹養護不重要，因為是很好種的樹木，如果三兩天澆1次水都沒有問題。」、「我重新補種後並不是公式化的天天澆水或三兩天澆1次水，而是看樹的需要去照顧，在那裡持續作養護工作」等語（見原審卷㈡第88、89頁），暨系爭農莊現況照片顯示，經張國泰整理後之樹木生長情形良好（見前審卷第41頁）等一切情事，應可排除「未澆水」或「澆灌不足」係導致樹木死亡原因之可能性，至於證人吳思漢所稱「澆水很少」不過係一時、一地所見暫時現象；證人曾水明所稱「澆水不夠」則屬主觀臆測之詞，均不能引為有利或不利兩造之判斷基礎。此外，被上訴人並未提出其他積極證據證明上訴人有何疏於養護，致系爭植株死亡情事，被上訴人前開辯解因乏證據而不可採。
⑶被上訴人另辯稱：其於105年5月完成系爭工作後，曾於同年1
0月接獲上訴人通知其前往扶正遭颱風吹倒之樹木，斯時未據上訴人告知系爭植株枯死，更何況上訴人自承系爭植株於105年12月至106年1月始陸續發生樹木枯萎死亡情形，距系爭工作完成已將近半年，不能僅憑上訴人之片面指述，遽謂系爭植株枯死與系爭工作執行有何關聯云云。但查樹木根部遭保鮮膜包覆而枯萎死亡，非立即發生，其發展進程約至少需時3個月以上，有證人張國泰證稱：「桃花心木大約會假活3個月以上，種植以後也會發芽，但是不會真活，只是耗費它原有養分而已，待一段時間後，也會慢慢枯萎死掉。」等語為憑（見原審卷㈡第89頁），核其所述與證人王詠超證稱：「剛移植的時候有稍微長出一些，後來就陸續枯掉，大約是7、8個月以後才陸續枯死。」乙節相符（見原審卷㈡第82頁），是由前開時程推算，上訴人於105年10月間尚無從發現系爭植株枯死情形，而颱風只造成樹木傾斜倒伏之結果，業據被上訴人陳述如前，可見天氣因素並不影響系爭植株死亡與其根部遭保鮮膜包覆間之因果關係判斷，要非因果關係中斷事由，附此敘明。
⒌末查，被上訴人辯稱附表所示樹木有一部分係依上訴人指示
暫置於集中區，仍有待上訴人進一步指示移植到定植點，在此之前尚無拆除根部的保鮮膜保護套之必要云云，固據證人吳思漢證稱：放在集中區的樹木保鮮膜不能拆，因為拆了樹木很容易死，土壤開了就不能種了（見前審卷第100頁背面）等語為憑，但由吳思漢證述：伊於1個月後返回移植種在集中區的樹木，發現有的已死掉了，後來集中區的樹木都集中在一個區域，全部有種完，但有幾棵也是死掉了，種的密密麻麻的（見前審卷第101頁背面）等情，可知被上訴人於105年5月完成系爭工作時，原暫置於集中區的樹木已全數定植，自當全數拆除樹木根部之保鮮膜，始為的論，被上訴人前開辯解核與事實不符，為不足採。⒍綜上，上訴人已盡舉證證明之責，且未據被上訴人提出相當
之反證推翻之，依舉證責任分配原則，應認「上訴人主張系爭植株死亡之結果與系爭處理方法間有相當因果關係存在」為可採，堪認被上訴人執行系爭工作係有瑕疵。
㈡應否減少系爭工作報酬？被上訴人應返還上訴人報酬若干？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請承攬人修補之。
承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或因修補所需費用過鉅，而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。此觀諸民法第493條第1項、第2項、第3項及第494條前段文義自明。又定作人依民法第494條前段規定請求減少報酬，法院應視工作瑕疵致定作人受損害情形，作為酌定減少報酬數額之標準。次按定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。民法第514條第1項亦有明定。而民法第514條第1項規定之定作人減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權性質。有最高法院71年度台上字第2996號判決要旨可參。
⒉上訴人主張：被上訴人因執行系爭工作有瑕疵，致系爭植株
死亡，經上訴人於105年12月發見上情，隨即催告被上訴人修補，卻未獲置理，爰依民法第494條規定，請求按附表所示死亡之植株數量（213株）佔移植樹木全部數量（429株）之比例，減少被上訴人因系爭工作可得報酬，亦即減少報酬357,483元（計算式：720,000 ×213/429=357,483 ）。被上訴人固不否認曾於105年12月間接到訴外人即介紹人侯重慶電話告知樹木枯死情事，惟辯稱：上訴人未曾對其作何催告，亦未具體指明其工作有何瑕疵，自無經催告而拒絕修補可言。更何況縱認樹木根部有保鮮膜未完全拆除情形，亦僅限於集中種植約40棵樹木，倘經審理認為上訴人請求減少報酬為有理由，宜審酌本院現場履勘開挖株數（51株）中，「枯木根部遺留保鮮膜」株數所佔比例，作為減少報酬之標準（見原審卷㈡第111、32頁，本院更一卷第320、322頁）等語。
⒊經查：
⑴被上訴人執行系爭工作有「部分樹木因根部殘留保鮮膜未拆
或拆除不完整而死亡」之瑕疵，業經本院審認如前，而被上訴人於105年12月接獲侯重慶通知時，侯重慶已代上訴人轉達請求被上訴人修補瑕疵之意旨，惟被上訴人拒絕修補等情，有證人侯重慶證述：上訴人於樹木死亡時有請伊幫忙聯絡被上訴人詢問原因，並請被上訴人補救，但雙方並無交集，嗣伊曾偕訴外人即設計師李建府、被上訴人與上訴人商談，但兩造談不攏，被上訴人未待事情清楚，就要離開，事後被上訴人前往現場察看，自認沒有錯，並稱樹木枯死是澆水的問題（見原審卷㈡第78至79頁）等語為憑，核其所述與證人李國府證稱：伊曾於105年12月間或106年年初，偕被上訴人、侯重慶及其友人龔小姐一起在「多拿之」店裡討論系爭農莊樹木枯死，上訴人要求被上訴人補償或重新施作，但無結論（見原審卷㈡第105頁）乙情大致相符，且未據被上訴人提出反證推翻，堪信實在。而上訴人於105年12月間發現被上訴人執行系爭工作，疏未將樹木根部包覆之保鮮膜除去或拆除不完整，致樹木死亡，俟催告被上訴人修補未果，隨即於106年6月2日提起本件訴訟（見原審卷㈠第5頁），足見上訴人係在發見瑕疵後1年內行使減少報酬請求權，未罹於法定除斥期間，係屬合法。
⑵上訴人固主張系爭植株死亡均可歸責於樹木根部包覆保鮮膜
未拆除或拆解不完全，應按系爭植株株數佔全部移植株數之比例（即213/429）減少報酬等情。惟被上訴人否認枯死樹木達213株，並以：縱有移植之樹木枯死，僅得按開挖所見枯木根部遺留保鮮膜之數量比例核減報酬置辯。查：
①上訴人主張系爭工作完成後，計有系爭植株共213株枯死等
情，固據提出數量統計表為憑（見原審卷㈠第12頁），並有證人王詠超證稱：據伊紀錄，當時桃花心木死了111棵，黑檀木死了24棵、泰國櫻花死了22棵（以上合計157棵），其他沒有那麼嚴重的就沒有特別去算（見原審卷㈡第83頁）等語足佐，參以證人林玉卿證述：伊為上訴人清運枯死樹木約150棵到170棵左右（見前審卷第85頁背面），及證人張國泰證述：伊到場處理時，死掉的樹木還有100多棵，伊用怪手跟吊車挖掉的死掉樹木有上百棵（見前審卷第88頁）等情，堪認被上訴人完成系爭工作後之枯死樹木數量約在157株至170株之間，暨本件經兩造合意僅開挖系爭農莊A區以確認枯死樹木根部遺留物，未經雙方聲請將全掩埋枯木取出，且部分枯木（約20、30株）已經林玉卿取用製作花瓶，亦據林玉卿證述明確（見前審卷第86頁背面）等一切情事，認宜採證人王詠超與林玉卿所述數量中數即160株，推認系爭工作完成後枯死之樹木數量，較為適當。
②再依本院現場履勘結果顯示，挖掘自系爭農莊A區之枯木51
株中，僅24株之根部遺留塑膠保鮮膜保護套，並非全部枯木均有此情形，甚至枯木中有上訴人自行包覆之帆布、黑網者，已如前述，證人王詠超證述枯死的樹木大部分都有以保鮮膜包覆等情，核與前開勘験結果不甚相符，亦與證人林玉卿證稱：伊前往載運枯死樹木時，有的樹根有包保鮮膜，有的沒有包（見前審卷第86頁）乙節不合，且兩造除聲請挖掘A區外，並未聲請挖掘系爭農莊其他區域，尚無從推認系爭植株根部均遺有塑膠保鮮膜保護套，至於上訴人主張履勘挖掘出之枯木中，根部查無遺留塑膠保鮮膜保護套者，係因殘留保鮮膜在運送或挖掘過程中脫落云云，則未據上訴人舉證以實其說，亦難採信。
③本院審酌上情及本院於110年8月19日前往現場履勘，距上
訴人發見樹木枯死時（105年12月）已相隔4年8月，而系爭農莊園區廣大，上訴人事後另有擴建、搬移A區周圍樹木移植情事，業據證人王詠超證述明確（見原審卷㈡第84至85頁），已難還原事發現場情形等一切情事，認被上訴人履行系爭承攬契約，因遺有「未拆除包覆根部保護土球之保鮮膜」情形，致樹木死亡者，宜就推認枯死樹木數量160株，按本院履勘發現遭掩埋枯木中，根部遺留保鮮膜之比例（即24/51）推算系爭植株因前開情形死亡之株數為75株（計算式：160×24/51=75.2，小數點以下四捨五入，下同），據此數量佔被上訴人完成系爭工作之樹木總數429株之比例（即75/429）酌減被上訴人之工作報酬，係屬適當。
④又被上訴人依系爭承攬契約完成系爭工作可得報酬為72萬
元，為兩造所不爭執，是按前述比例75/429計算系爭工作因部分移植樹木之根部包覆保鮮膜未拆除而死亡，應減少之工作報酬為125,874元（計算式：720,000×75/429=125,
874.1，元以下四捨五入，下同），應堪認定。⒋從而，被上訴人依系爭承攬契約自上訴人受領報酬72萬元，
經減少報酬後，其中125,874元即事後失其法律上原因而受利益，且致上訴人受損害，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還125,874元為有理由。
㈢上訴人所受損害若干？⒈依民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生
瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。有最高法院77年度台上字第1991號判決要旨可參。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項亦有明定。揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。而契約債務不履行所生之損害賠償，其範圍可依契約目的、內容，契約成立時當事人間明示或默示之應受契約保護範圍，或交易習慣，以之作為判斷基準，亦有最高法院109年度台上字第2095號判決要旨足參。
⒉上訴人主張被上訴人完成系爭工作係有瑕疵，且拒絕修補，
其為清運系爭植株而支出費用8萬元，復受有相當於購入系爭植株價額之財產損失1,329,418元（計算式參見附表「求償金額」欄所載），合計1,409,418元，爰依民法第495條請求被上訴人賠償前開損害。被上訴人則辯稱：上訴人未舉證證明支出枯木清理費用之日期、清理明細，要難認與清運系爭植株有關。又本院現場履勘挖掘所見枯木，已無法辨識其樹種，上訴人復未能舉證證明究因樹木根部包覆塑膠保鮮膜未拆致死之各樹種數量，且除桃花心木與泰國櫻花，上訴人亦未能證明其餘樹種之苗木購入價格，自不適宜按上訴人片面概估之金額推算其損失。
⒊經查：
⑴被上訴人完成系爭工作後，枯死之樹木數量經推算為160株，
其中因樹木根部遭保鮮膜包覆而枯死者約75株，佔全部枯死數量75/160等情，業經本院審認如前，而上訴人主張為清運枯死樹木支出費用8萬元，有證人林玉卿證稱：伊僱請怪手及鐵牛車載運枯死樹木，僱用鐵牛車半天需費3,000元、一天需費6,000元，怪手一天需費9,500元，上開費用均由上訴人交由伊轉發予鐵牛車及怪手司機，就伊印象所及，鐵牛車、怪手之工作天數大約7、8天左右（見前審卷第85頁背面、第86頁正反面）等語為憑，是依前開證詞計算，上訴人為清運枯死樹木所需費用約124,000元（計算式：[6,000+9,500]×8=124,000），其中因與清運「樹木根部遭保鮮膜包覆而枯死」有關之費用為58,125元（計算式：124,000×75/160=58,125），上訴人請求清理枯死樹木費用逾此範圍者，未據上訴人舉證證明費用支出與系爭工作瑕疵間之關聯性，尚難認屬上訴人因系爭工作瑕疵所受損害。
⑵再者，上訴人經系爭苗木買賣契約採購所得樹木數量為404株
，而被上訴人執行系爭工作移植之苗木株數為429株之事實，為兩造所不爭，足見系爭工作移植之苗木較系爭苗木買賣契約採購者為多，而枯死之樹種除桃花心木、黑檀木、泰國櫻花外，尚有包含其他樹種，則據證人王詠超證述如前（見原審卷㈡第83頁），惟經本院現場履勘挖掘所見枯木，已無法辨識其樹種之事實，為兩造所不爭執，實難按枯死樹木之樹種、數量個別計算損失，上訴人主張依附表「單價」欄及「求償金額」欄所載方式，各按不同樹種、數量計算損害額，尚難認為適當。本院審酌上情，並考量系爭苗木買賣契約採購之樹種已足涵蓋證人王詠超前述枯死樹木之樹種，而枯死樹木中，因系爭工作瑕疵而死亡之樹木數量為75株，亦經本院審認如前，爰依系爭苗木買賣契約採購總價2,250,000元，共404株（見不爭執事項㈠），計算每株苗木均價為5,569元（計算式：2,250,000÷404=5,569.3），推算上訴人因系爭工作瑕疵致樹木根部遭保鮮膜包覆而枯死，所受財產上損失為417,675元（計算式：5,569×75=417,675）。
⒋從而，上訴人因被上訴人完成系爭工作有瑕疵，共受損害475,800元（計算式：58,125+417,675=475,800），應堪認定。
六、綜上所述，上訴人依民法第493條第1項、第494條、第179條規定，請求減少報酬並返還125,874元；依第495條第1項規定，請求賠償損害475,800元，合計601,674元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月16日（見原審卷㈠第25頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；逾此部分之請求則不應准許。又上開應准許金額未逾150萬元，不得上訴第三審，本件判決後即告確定，尚無宣告假執行之必要，上訴人請求附條件宣告假執行，不應准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人追加之訴就125,874元本息部分為有理由，並判決如主文第2項所示，其餘追加之訴及假執行之請求則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
書記官 許珈綺附表編號 樹種品名 數量 （株） 枯死數量 （株） 單價 (元/株) 求償金額 （元） 1 桃花心木1/1.5尺 175 111 6,250 693,750 2 泰國櫻花 148 22 3,165 69,630 3 台灣黑檀6/22cm 44 24 按105年2月2日苗木買賣契約總價150萬元扣除120株桃花心木之買賣款75萬元（即6,250×120=750,000)後，餘款75萬作為其餘採購株數106株之計價基礎（見原審卷㈡第129頁）。 169,811.3 ＜計算式＞ 750,000×24/106=169,811.3 4 洋風鈴10/15cm 2 56 計價基礎同上（見原審卷㈡第129頁）。 396,226.4 ＜計算式＞ 750,000×56/106=396,226.4 5 紅雞油10/18cm 13 6 竹柏8/15cm 21 7 青楓7/10cm 11 8 七里香4/5cm 6 9 台灣欒樹8/20cm 2 10 茄冬樹32.5cm 1 11 櫟樹 2 12 波羅蜜 2 13 陰香8/10cm 2 合計 429 213 1,329,418 （元以下四捨五入）