臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第199號上 訴 人 李春田訴訟代理人 林芳榮律師被上訴人 屏東縣恆春鎮公所法定代理人 許重慶訴訟代理人 藍庭光律師被上訴人 墾丁國家公園管理處法定代理人 許亞儒訴訟代理人 洪耀臨律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國109 年
5 月18日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第447 號第一審判決提起上訴，本院於109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）之法定代理人於訴訟繫屬中變更為許重慶，是其具狀聲明承受訴訟（本院卷第81頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下分稱382 、424 地號土地）為伊所有，另同段427 地號土地（下稱427 地號土地，與382 、424 地號土地合稱系爭土地）則係伊與訴外人邱瑞瓏、陳月美、王勝寬、吳采穎、社團法人屏東縣恆春鎮吳氏宗親會所共有。詎恆春鎮公所未經伊及全體共有人全體同意，亦未依法辦理土地徵收，竟擅自在系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示A 部分鋪設柏油道路（○○○鎮○○路○○路段，下稱系爭道路），分別無權占用382 地號土地117.1 平方公尺、424 地號土地
341.73平方公尺、427 地號土地575.03平方公尺，而妨害伊所有權之行使。又被上訴人墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）亦未徵得伊及全體共有人同意，逕將系爭土地公告列管為一○○○區○道路用地，禁止伊為道路以外之使用，係以系爭道路無權占用系爭土地，經伊要求被上訴人2 人排除侵害、返還土地，渠等均置之不理，伊自得依民法第767 條第
1 項、第821 條規定，請求被上訴人2 人拆除系爭道路後，將土地返回予伊及共有人全體。另被上訴人2 人以系爭道路無權占用系爭土地受有相當於租金之利益，致伊及全體共有人受有損害，伊亦得依民法第179 條規定，請求被上訴人2人連帶給付相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1,137,24
6 元（計算式：申報地價2,200 元/ 平方公尺×占用面積1,
033.86平方公尺×年息10% ×5 年=1,137,246元《每月不當得利則為18,954元》），及法定遲延利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付伊18,954元等情。並聲明：㈠被上訴人應將427 地號土地如附圖所示A 部分面積575.03平方公尺之柏油道路拆除，將上開土地回復原狀，返還上訴人及共有人全體；㈡被上訴人應將382 、424地號土地如附圖所示A 部分面積117.1 、341.73平方公尺之柏油道路拆除，將上開土地回復原狀，返還上訴人；㈢被上訴人應連帶給付上訴人1,137,246 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人18,954元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人部分：㈠恆春鎮公所則以：系爭道路係伊所鋪設，且伊確為系爭道路
之管理維護機關，然系爭土地在年代久遠以前，已供不特定之公眾通行之用，且於公眾通行之初，斯時土地所有人並無加以阻止之情事，系爭土地乃具有公用地役關係之既成道路，上訴人所有權之行使本應受限制，伊為利公眾通行，於附圖A 部分舖設系爭道路，並無侵害上訴人之所有權或不當得利可言。再者，公用地役關係屬公法範疇，涉及補償與否，非私法得以請求解決，故上訴人依私法關係訴請不當得利，亦屬無據等語置辯。
㈡墾管處則以：系爭土地位於○○鎮○○路，雖屬墾丁國家公
園計畫範圍內一般管制區道路用地，惟系爭道路並非伊鋪設，亦非由伊管理，上訴人請求伊拆除，並返還占用部分之土地及給付相當租金之不當得利，並無理由。又系爭土地已供不特定公眾通行使用達數十年之久，具有公用地役關係，上訴人之請求亦無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將
427 地號土地如附圖所示A 部分面積575.03平方公尺之柏油道路拆除，將上開土地回復原狀，返還上訴人及共有人全體；㈢被上訴人應將382 、424 地號土地如附圖所示A 部分面積117.1 、341.73平方公尺之柏油道路拆除，將上開土地回復原狀，返還上訴人；㈣被上訴人應連帶給付上訴人1,137,
246 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人18,954元；㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠382 、424 地號土地，面積各492.33、901.8 平方公尺，為
上訴人所有。又427 地號土地，面積1247.44 平方公尺，則係上訴人與邱瑞瓏、陳月美、王勝寬、吳采穎、社團法人屏東縣恆春鎮吳氏宗親會所共有，上訴人之應有部分為1065/1
610 。㈡系爭土地現況為系爭道路用地，系爭道路為村里聯絡道路性
質，該道路為聯絡後壁湖漁港之重要通道，道路西側連棟商家數十戶林立，遊客往來頻繁。
㈢依屏東縣道路管理自治條例（下稱道路自治條例）係由恆春
鎮公所擔任管理機關，恆春鎮公所曾於系爭道路鋪設柏油路面。
㈣系爭道路占用之系爭土地未據被上訴人機關徵收，經上訴人
前向恆春鎮公所請求依法徵收，迄未獲同意，系爭道路依據62年2 月28日空拍圖，於當時已為道路。
六、兩造協議簡化之爭點：㈠系爭道路是否已有公用地役權存在？㈡被上訴人是否無權占有系爭土地而應負返還之責，並應連帶
給付上訴人不當得利？
七、本院得心證理由：㈠系爭道路是否已有公用地役權存在？⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權（不動產役權）之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存有公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號、89年度台上字第1020號及96年度台上字第1704號裁判要旨參照）。
⒉上訴人主張系爭土地未經合法徵收，恆春鎮公所鋪設系爭道
路，墾管處公告系爭土地為道路用地，禁止為道路以外目的之使用，已妨礙伊所有權之行使，伊自得請求被上訴人2 人拆除系爭道路，返還系爭土地，並請求連帶給付相當於租金之不當得利。然此為被上訴人2 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴恆春鎮公所提出系爭土地之林務局農林航空測量所航照圖（
外放）5 張，由其中62年2 月28日之航照圖，可知自62年2月28日起，系爭土地上已有系爭道路存在（該圖中粉紅色標示部分），雖無法確認當時路面是否鋪設柏油，且兩旁俱屬農田而無建物，然仍可見系爭道路之路幅甚寬，顯為該地段南北聯絡之幹道，且該航照圖右下角並顯示，經由系爭道路之岔路可連通至後壁湖海岸。嗣依80年12月24日航照圖，系爭道路仍以原南北向形式、面積及位置而坐落該處，此時應已有柏油路面鋪設，並隱約可見雙向車道分向（虛）線，而系爭道路仍為該處南北向重要聯絡道路，往北得通至房屋林立之恆春鎮大光里聚落，往南則為聯繫後○○○區○○道路，亦即，如由後壁湖岸區擬北上，僅得以系爭道路為唯一連通道，如欲南向，則亦以系爭道路向南延伸部分為唯一通道，此時後壁湖港區建築設備大致完竣，且系爭土地西側連排房屋所呈現之聚落狀態，亦與原審107 年7 月19日複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖，見原審卷二第125 頁）所示情形相符。嗣至100 年10月18日、104 年9 月18日及106 年4 月19日之航照圖，則顯示系爭道路均有鋪設柏油路面，劃設雙向單車道，足認系爭道路至少自62年2 月28日即供作道路使用，且持續迄今期間並無中斷。
⑵又屏東縣建築管理自治條例第2 條第1 項規定：「建築基地
面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」；第4 條第1 項規定：本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。」；第6 條第1 項前段規定：「建築基地未臨接建築線者，不得建築。」，是建築基地需本身面臨上揭規定所定義道路、巷道者，方得申請指定建築線，進而建築房屋並申請建築、使用執照，此觀屏東縣政府108 年5 月6 日屏府城管字第10810891700 號函釋意旨亦明（原審卷二第167 頁參照）。而依緊鄰427 、424 地號土地西側，門牌號碼為大光路79之34號（坐落後壁湖段443 地號）、79之25號（坐落後壁湖段462、463 地號）及79之15號（坐落後壁湖段481 地號）等建物之謄本（原審卷三第27至37頁），可知上開3 建物係於67年
4 月15日即建築完成並取得使用執照。而上開3 建物坐落之土地，除東側臨系爭道路外，其餘西、南、北側均未臨供公眾通行之巷道，此有80年12月24日航照圖、系爭複丈成果圖、可佐（見原審卷二第125 頁），益徵系爭道路於此之前，即經屏東縣政府認定為道路，否則前開3 建物自無從以「建築基地確實臨路」為由申請指定建築線，及核發建築執照、使用執照。是以，系爭道路於67年之前，即經屏東縣政府認定為公眾通行之道路。
⑶另系爭道路嗣經編定○○○鎮○○路○○村里○○道路性質
，以恆春鎮公所為管理機關，該路段○○○鎮○○里○○○○○道路，往北可接砂尾路，往南則接白砂路。且經原審現場勘驗結果，系爭道路位於墾丁國家公園區域內，距離後壁湖約1 分鐘車程，附近商家林立，商業甚為繁榮，為不特定公眾通行往來後○○○區○○○○道路，該路段亦經墾丁國家公園編為該園4-1 計畫道路部分，可通至該園車城鄉入口，並途經後灣、白砂、水泉、大光、貓鼻頭、後壁湖等遊憩地點，亦可通行至馬鞍山銜接台26線省道，為上開環狀道路主要部分等節，有內政部營建署106 年9 月7 日營署園字第1061015257號函、原審勘驗筆錄、上訴人提供之現場照片數幀、墾管處107 年5 月11日墾企字第1070003688號函、航照圖5 張、恆春鎮公所提出之Goole 地圖可佐（原審卷一第80頁、第65頁、第25、89頁；原審卷二第37頁、原審卷三第19至23頁），堪認系爭道路係供作不特定公眾通行往來之必要，非僅屬鄰近住戶寥寥數人自己往來通行方便之替代道路。⑷再者，上訴人固主張其於系爭道路鋪設時，即已提出反對，
並無不阻止他人通行之情云云，復提出恆春鎮公所函文6 份、會勘紀錄1 份、存證信函2 份、墾管處函文2 份、律師函
3 份為佐（見原審卷一第21至36頁）。然上訴人所提出之前揭文件，係請求被上訴人2 人徵收系爭土地或拆除系爭道路，其日期介於105 年8 月至106 年3 月間，無從佐證上訴人於公眾通行之初已有阻止之情事，自難為其有利之認定。
⑸綜合上情，系爭土地如附圖所示A 部分現為系爭道路，前於
62年2 月即為道路型態，迄上訴人於105 年8 月間請求徵收或拆除柏油路面止，持續供道路使用已逾43年，時日長久未曾中斷，且系爭土地於公眾通行之初，上訴人亦無阻止之情，足認系爭道路應有公用地役關係存在。
㈡被上訴人是否無權占有系爭土地而應負返還之責，並應連帶
給付上訴人不當得利？⒈上訴人請求被上訴人拆除系爭土地上如附圖A 所示之系爭道路，並返還系爭占有土地，並無理由：
⑴系爭土地現為系爭道路部分，既經認定有公用地役關係存在
，政府主管機關為俾益通行安全，自得為必要之改善或養護，系爭土地所有權人行使權利則應受限制，不得違反供不特定公眾通行之目的，而排除他人之使用。是以，恆春鎮公所基於公共利益，於系爭道路上鋪設柏油之行為，有利於公共通行安全，與公用地役關係之目的相符，難認係無權占有而侵害上訴人之所有權。是以，訴人以其所有權受侵害為由，依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被上訴人拆除系爭道路，並返還土地，並無理由。
⑵又系爭道路之柏油路面係恆春鎮公所舖設，且系爭道路之管
理養護機關亦係恆春鎮公所，而非墾管處，均如前述，則上訴人請求墾管處拆除系爭道路，返還土地，已非有據。至上訴人雖主張墾管處將系爭土地公告為一○○○區○道路用地，禁止上訴人及其他共有人為道路目的以外之使用，即屬無權占用系爭土地云云。而墾管處固曾以105 年8 月8 日函向上訴人表示系爭土地為墾丁國家公園一○○○區○道路用地等語（見原審卷一第33頁），然墾丁國家公園計畫經行政院71年4 月7 日台（71）內字第5375號函核定時，已將系爭土地依實際需要劃設為道路用地，其用地別為綠帶用地及道路用地，依墾丁國家公園土地使用管制規定，容許使用項目僅能興建道路或步道等情，有內政部107 年3 月1 日營署園字第1070012559號函可參（原審卷一第199 頁），足見行政院核准將系爭土地編為道路用地，並非墾管處，則墾管處係依系爭道路具有公用地役關係，而以上開函文告知上訴人系爭土地之相關使用管制，難認屬占用系爭土地之行為，亦未侵害上訴人之所有權。故上訴人依前揭規定，請求墾管處拆除系爭道路，返還占用土地，亦不足採。
⒉上訴人請求被上訴人2 人連帶給付不當得利，亦無理由：
按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經大法官會議釋字第400 號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號、10
1 年度台上字第2043號判決意旨可資參照）。本件被上訴人
2 人並未無權占用系爭土地，亦未侵害上訴人之所有權，業如前述，則上訴人請求被上訴人2 人連帶給付因無權占用系爭土地所受之不當得利云云，已非可採。至上訴人主張系爭土地就系爭道路部分倘有公用地役關係，被上訴人2 人既不為徵收，應以其他方法彌補損失，故其自得請求被上訴人2人連帶給付相當於租金之不當得利云云。然查，系爭道路為供公眾通行使用之既成道路，具有公用地役關係等情，業經本院認定如前，參照前揭說明，被上訴人縱因為系爭道路之管理維護機關，而應依法律之規定辦理徵收或補償，惟此乃公法上之權利義務，並無私法上不當得利之問題。從而，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人2 人連帶給付不當得利1,137,246 元，並按月給付不當得利18,654元，亦於法不合。
八、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條及第17
9 條規定，請求被上訴人2 人應共同將系爭土地如附圖所示
A 部分柏油道路拆除，將上開土地回復原狀，並分別返還上訴人及共有人全體；另應連帶給付不當得利1,137,246 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人18,954元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。原判決為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指人摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。