臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第10號上 訴 人 鑫龍物業管理顧問有限公司法定代理人 蔡永富訴訟代理人 范仲良律師複 代理人 王俊凱律師被 上訴人 加樂富大樓管理委員會法定代理人 程騰毅訴訟代理人 郭福三律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108 年12月9 日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第463 號第一審判決提起上訴，本院於109年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應連帶給付之金額超過新臺幣壹佰參拾伍萬伍仟肆佰參拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：原審共同被告蔡崇義經上訴人鑫龍物業管理顧問有限公司（下稱鑫龍公司）選任，於106 年11月11日起至107 年2 月26日止，至高雄市○○區○○街○○號加樂富大樓擔任總幹事，期間負責該大樓管理費、清潔費及其他雜項費用之代收支等業務。竟意圖為自己不法之所有，於上開期間將其所收取之現金新台幣180 萬7241元侵占入己。上訴人為蔡崇義之僱用人，應與蔡崇義就侵占上該款項之侵權行為損害，負連帶賠償之責，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段等規定起訴，請求上訴人與蔡崇義應連帶給付被上訴人180 萬7421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人鑫龍公司以：鑫龍公司並非蔡崇義之僱用人，鑫龍公司僅代被上訴人選訓管理服務人員，僱傭契約成立於被上訴人與蔡崇義之間；且被上訴人遲至107 年3 月間始發現蔡崇義有上該侵占行為，為與有過失，應減輕或免除上訴人賠償金額等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應與蔡崇義連帶給付被上訴人0000000 元（上訴人在本院減縮金額為0000000 元），及自107 年9 月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告。上訴人不服，上訴求命廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴（本院按：鑫龍公司上訴，其上訴理由主張其非蔡崇義之僱用人，且被上訴人就監督蔡崇義有疏虞，為與有過失，應減輕或免除其賠償金額。矧蔡崇義因侵占所獲得之不法利益，乃取自被上訴人所受損害，此與一般損害加害人並未自被害人取得利益之情形不同。被上訴人以蔡崇義係加害之侵權行為人，請求賠償被侵占金錢之損害，及請求鑫龍公司負僱用人之連帶責任。就此情况，法院若認被上訴人存有與有過失之情，基於不能使侵占金錢之加害人獲有不當利益之法理，並不能減輕加害人即蔡崇義之應賠償金額，是而鑫龍公司此該上訴，係其提出基於其個人關係之抗辯，上訴效力不及於蔡崇義）。
四、不爭執事項㈠蔡崇義於106 年11月11日起至107 年2 月26日止，擔任大樓
總幹事期間，負責該大樓管理費、清潔費及其他雜項費用之代收支等業務，竟將其因業務所收取之現金共180 萬7241元侵占入己。
㈡蔡崇義因本件侵占行為，經本院刑事庭判處有期徒刑2 年5月確定（本院108 年上易字第42號）。
五、本院判斷㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。蔡崇義於擔任被上訴人大樓總幹事期間，侵占其因業務收取之現金180 萬7241元，為兩造不爭之事實，被上訴人因此受有損害，則其依侵權行為規定，請求蔡崇義賠償損害，自屬有據。
㈡受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行
為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段定有明文。上該僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，所指受僱人之範圍，不以事實上有僱傭契約為限，即凡外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督者，均係受僱人。被上訴人與鑫龍公司訂立委託管理顧問服務合約書，鑫龍公司甄選蔡崇義，再由蔡崇義與被上訴人簽立服務人員僱用契約書，有甄選報名單、服務人員僱用契約書、委託管理顧問服務合約書（原審法院審訴字卷第14至22頁）可稽。兩造間訂立委託管理顧問服務合約書第3 條約定，鑫龍公司為被上訴人選訓管理服務人員（審訴字卷第16頁），契約書附件四並將「人員代募、訓練等費用」列入委託顧問費用內（同卷第18頁反面），鑫龍公司亦自承有就蔡崇義進行職前訓練等語（訴字卷第26頁、第96頁），是而鑫龍公司負有選訓管理服務人員之義務。該委託管理顧問服務合約書第6 條約定，服務人員（蔡崇義）服務方式概依乙方（鑫龍公司）所規劃方式辦理（審訴字卷第16頁反面），服務人員僱用契約書第14條約定，乙方（即蔡崇義）任職期間，鑫龍公司執行有利大廈之行為，乙方（蔡崇義）均應配合（審訴字卷第15頁），顯示蔡崇義在被上訴人處之服務方式須依從鑫龍公司之指揮。委託管理顧問服務合約書附件二「管理服務人員怠惰懲罰標準」記載：管理服務人員有不服從『上級』人員合理之指正、對『上級』交付職責及應辦事項處理欠當或忘記回報或其他情節類似等情形時，得罰扣一定金額（訴字卷第10 9頁），上該記載對照同附件所約定：「對『住戶』委託辦理……」、「不服『管委會』人員指導」等內容觀察，前者所指之「上級」，非指住戶或被上訴人，而係鑫龍公司，即蔡崇義之服務且須受鑫龍公司監督。又，上訴人鑫龍公司以蔡崇義為被保證員工，向新光產物保險股份有限公司投保員工誠實保證保險（保單號碼：130707AEP00000000 ；乃06AEP0000000號續保），依該保險要保書第3 條所定，保險契約所稱不誠實行為，包括該被保證員工所為之侵占等不法行為，所稱之被保證員工，係指接受被保險人（即鑫龍公司）聘僱、受有人事管理約束，並領有薪資者（訴字卷第139 頁至
142 頁），足徵鑫龍公司係以其係蔡崇義之僱用人身分所為，故而以蔡崇義為被保證員工，向新光公司投保上開員工誠實保證保險（按：上訴人在本院曾聲請對新光公司告知訴訟，新光公司受告知後未參加本件訴訟，見本院卷115 頁、11
6 頁）。蔡崇義在外觀及實質均顯示係為鑫龍公司服勞務且受其監督，依上開說明，蔡崇義乃鑫龍公司之受雇人。鑫龍公司雖以：被上訴人與蔡崇義訂有服務人員僱用契約書，由被上訴人負給付蔡崇義薪資之義務，被上訴人亦委託鑫龍公司年度代開工作人員薪資扣繳憑單，可見蔡崇義之雇主係被上訴人，而非鑫龍公司云云，並提出服務人員僱用契約書、委託契約書等件為證（審訴卷第14頁背面至18頁）。惟查，上該契約書乃皆鑫龍公司所提供制式之書面，供與其訂約之公寓大廈為填寫。據蔡崇義陳述其工作時係穿著鑫龍公司提供之制服服勤，其每月薪資是由被上訴人將之匯入鑫龍公司，再行發放予伊（原審訴字卷第156 頁），鑫龍公司亦承認被上訴人將薪資直接匯給鑫龍公司（同上卷第129 頁），再徵諸被上訴人與鑫龍公司所訂委託契約書第8 條（五）亦有「本合約有關保全、樓管等業務，同意委由乙方（指鑫龍公司）同屬企業鑫龍保全有限公司、鑫龍公寓大廈管理維護有限公司代為行之」的約定（審訴卷第17頁），綜合觀察上情，足認本件乃實務上習見之物業管理公司與公寓大廈訂約，由物業管理公司派遣員工至公寓大廈為管理等服務，同時併接受管理公司及公寓大廈（業主）指揮監督，配合從事其他指派的業務，屬勞動派遣之一種。鑫龍公司抗辯蔡崇義非其受雇人云云，要非足取。
㈢鑫龍公司係蔡崇義之僱用人已如前述。且蔡崇義至被上訴人
處擔任社區總幹事，係由鑫龍公司所選任，為鑫龍公司不爭之事實。而蔡崇義先前曾犯侵占罪，於96年間經法院判處徒刑確定，有本院前案紀錄表可稽，依保全業法之規定，不得擔任保全人員，惟鑫龍公司竟予選任並使至被上訴人處擔任大樓總幹事，該總幹事之職務依契約書附件三所載內容，包括費用催收等事項（審訴卷第18頁），是而蔡崇義侵占其經手之現金，鑫龍公司就其選任監督及查核，自有未盡相當注意之情事，依民法第188 條第1 項前段規定，鑫龍公司應就蔡崇義之侵權行為負連帶賠償責任。
㈣損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額或免除之（民法第217 條1 項）。「管理委員會之職務如下：……七、收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。……九、管理服務人之委任、僱傭及監督。十、會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告」，為公寓大廈管理條例第36條第7 、9 、10款所明定，上該所列乃管理委員會職務範圍之規定，管理委員會對為執行上開職務，而衍生週邊事務所需使用他人執行之事務，尤其是金錢經手、收取等事項，更應謹慎，並為防範之措施，以盡自我保護之義務。依被上訴人與蔡崇義所訂契約，被上訴人對蔡崇義有通知改善、懲罰、解約等涉及監督所衍生之權，而被上訴人使蔡崇義向住戶收取應繳之管理費，委由蔡崇義交存被上訴人之銀行帳戶，則被上訴人就此當盡其自我保護義務，以避免款項被不當運用或侵占。從被上訴人銀行帳戶顯示，先前於
106 年10月曾將管理費分別在6 日、11日、15日、17日、23日、25日、30日存入帳戶，然同年11月間，則僅在同一日分三筆（11月16日）各存入31622 元、90985 元、26788 元（蔡崇義於106 年11月到職），12月間亦僅於12月5 日存入三筆（30743 元、29,509元、33,765元）、12月8 日存入三筆（9,073元、30,405元、40,352元）、（本院卷137 至147 頁
），據蔡崇義於12月管理費收支明細表記載，序號1 部分，收據序號191175~191189 在日報表記載12月4 日即已收取，然却於107 年1 月9 日才存入銀行（本院卷第163 、164 頁），107 年1 月8 日管理費收據顯示已收取至192005號（本院卷167 、169 頁），而蔡崇義於1 月9 日存入銀行帳戶之管理費收據，却僅至191944號，即有數十筆管理費未存入。
是而被上訴人若於蔡崇義12月製作11月份管理收支明細、1月10日製作12月份管理收支明細表時，有予比對監督，通常即可查覺蔡崇義之行舉與先前有異，可能有侵占管理費之情，而當時所涉侵占金額亦至47萬餘元（本院卷第173 、174頁；即警卷72、73頁之土銀帳戶明細表），足徵被上訴人對於攸關金錢收支之監督有疏失，其行為（不作為）助成損害結果之擴大，就蔡崇義持續侵占款項累計達1,807,241 元結果，自有相當因果關係，被上訴人屬與有過失。本院審酌上述情節，認應減輕上訴人賠償金額二成五，減輕後上訴人應連帶賠償之金額為1,355,430 元（元以下不計）
六、從而，被上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1項前段之規定，請求上訴人應與原審共同被告蔡崇義連帶賠償損害，其對上訴人之請求在1,355,430 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年9 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，則不應准許。原審就超過應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分原審判命上訴人給付，並為假執行宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執指摘原審不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。又本件攸關爭點之事實已明，兩造其攻擊防禦方法及所提資料及聲請，核與判決結果不生影響，爰不一一贅載，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
書 記 官 林昭吟