臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度上字第249號上 訴 人 雷音禪寺（兼龔勝美、蔡曜光、蔡宏翊之承當訴訟
人）法定代理人 謝重男（釋達正）訴訟代理人 張標全律師上 訴 人 陳慶祥
陳玥蓁（即陳新典之承受訴訟人兼龔勝美、蔡曜光
、蔡宏翊之承當訴訟人）
陳炘婗（即陳新典之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 朱立人律師上 訴 人 蔡民雄訴訟代理人 蔡嘉晉被 上訴 人 蔡淑貞訴訟代理人 楊雪貞律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國109 年6 月30日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第344 號第一審判決提起上訴，本院於111年9月28日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
附表一所示共有人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地（面積二五七點六一平方公尺），其分割方法如附圖二所示分割如下：
㈠乙1部分面積八五點八六平方公尺及乙2部分面積一二八點八一平方公尺之土地分歸上訴人雷音襌寺取得；㈡丙部分面積四二點九四平方公尺之土地分歸上訴人陳慶祥取得；上訴人雷音襌寺並各應補償被上訴人、上訴人蔡民雄如附表一所示之補償金額。
附表二所示共有人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地（面積一九二八點○四平方公尺）、同段○○○○○○地號土地（面積八點八○平方公尺）均分歸上訴人雷音襌寺單獨所有；上訴人雷音襌寺並各應補償被上訴人、上訴人蔡民雄如附表二所示之補償金額。
附表三所示共有人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地（面積三九三點八九平方公尺）、同段○○○○地號土地（面積二點二四平方公尺）、同段○○○○地號土地（面積一○三點四四平方公尺）各分歸由上訴人陳玥蓁、陳炘婗、陳慶祥共同取得所有，並各按附表四應有部分比例維持共有；上訴人陳玥蓁、陳炘婗、陳慶祥各應補償被上訴人、上訴人蔡民雄如附表三所示之補償金額。
被上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用，其中百分之十一由附表一所示共有人依應有部分欄所示比例負擔；其中百分之七十由附表二所示共有人依應有部分欄所示比例負擔；其餘百分之十九由附表三所示共有人依應有部分欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。上訴人雷音禪寺原法定代理人鄭玉山(釋明巖）於民國110年4月30日死亡，由謝重男（釋達正）於110年6月7日接任法定代理人，有高雄市寺廟登記證可稽（見本院卷一第485頁），並於110年7月16日具狀承受訴訟(見本院卷一頁479)，依法核無不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；民事訴訟法第254條第1項定有明文。準此，訴訟繫屬中，第三人受移轉訴訟標的法律關係，聲請代當事人承當訴訟，經兩造同意者，第三人即因承當訴訟成為當事人，移轉訴訟標的法律關係之原當事人則脫離訴訟（最高法院98年台抗字第757號裁判參照）。查，本件被上訴人就兩造共有坐落高雄市○○區○○段0000○0000○000000○0000○0000○0000地號土地（下合稱系爭土地，如單指其一，則逕以地號稱之）提起分割共有物之訴，經原審判決後，上訴人雷音禪寺及陳慶祥、陳玥蓁、陳炘婗（下稱陳慶祥等3人）不服，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段規定，上訴效力及於未提起上訴之同造龔勝美、蔡曜光、蔡宏翊（下稱龔勝美等3人）及蔡民雄，惟雷音禪寺已於109年11月6日以OOOO、O
OOO、OOOO○O地號土地之公告現值，向龔勝美等3人買下其等在該3筆土地應有部分（1/27x3=1/9)，並依前揭規定於110年7月16日具狀聲明承當訴訟（見本院卷一第489頁）；又陳玥蓁已於109年11月6日以OOOO、OOOO、OOOO地號土地之公告現值，向龔勝美等3人買下OOOO等3筆土地應有部分（1/27x3=1/9)，並依上開規定於110年4月26日、同年5月4日具狀聲明承當訴訟(見本院卷一第431、409頁)，被上訴人亦同意各由雷音禪寺、陳玥蓁承當訴訟（見本院卷一第471頁、卷二第274頁），則於雷音禪寺、陳玥蓁承當訴訟後，龔勝美等3人已脫離訴訟，爰不列渠等為當事人，僅併列蔡民雄為上訴人，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊與附表一、二、三所示之共有人共有，各共有人就系爭土地之應有部分各如附表一至三所示（於雷音襌寺及陳玥蓁分別承當龔勝美等3人就附表一至三土地應有部分前，各共有人及應有部分則如原判決附表一至三所示）。兩造就系爭土地無不分割之約定，系爭土地依其使用目的亦無不能分割情形，其中OOOO、OOOO、OOOOOO地號土地上現有雷音禪寺之建物及地上物坐落其上，且有雷音禪寺所建靈骨塔，無人願意承買。另OOOO、OOOO、OOOO地號土地上現有陳玥蓁、陳炘婗（下稱陳玥蓁等2 人）所有之震世壇、金爐等建物及地上物坐落其上，幾已占用全部土地。故OOOO、OOOO、OOOOOO地號土地宜全部分歸由雷音禪寺單獨所有，OOOO、OOOO、OOOO地號土地宜分歸陳慶祥等3人共同取得並維持共有，並由雷音禪寺、陳慶祥等3人，以金錢補償未分得土地之伊及其他共有人，爰依民法第823 條規定，請求裁判分割系爭土地等語。
二、上訴人之答辯：㈠雷音禪寺則以：雷音禪寺僅為OOOO、OOOO、OOOOOO地號土地
之共有人，雷音禪寺雖有意願取得如原判決所分得之位置土地，及附圖二所示丙部分由陳慶祥取得所有。惟因法院送請鑑定之鑑價金額太高，且OOOO地號土地之使用分區為保存區，該鑑價結果之價值竟比建地高，亦與○○段之實價登錄交易資料不符，足見鑑價有誤，伊亦無法依鑑價結果負擔補償金額等語資為抗辯。
㈡蔡民雄均以：同意被上訴人提出之分割方案，並引用被上訴人之主張及陳述等語資為抗辯。
㈢陳慶祥等3人則以：同意依原審判決分割方式及位置分割取得
並維持共有，惟鑑定找補之金額太高，且系爭土地多為宗教用途，非商業用地或住宅用地，亦無聯外道路，若要出售，將乏人問津，僅同意以公告現值或每坪9,568元補償其他共有人等語資為抗辯。
三、原審判決OOOO地號土地之分割方法如附圖二所示分割如下：㈠乙1 部分面積85.86 平方公尺及乙2 部分面積128.81平方公尺之土地分歸雷音禪寺取得；㈡丙部分面積42.94 平方公尺之土地分歸陳慶祥取得；雷音禪寺並應補償被上訴人、蔡民雄及龔勝美等3人（下合稱蔡淑貞等5 人）如原判決附表一應受補償金額欄所示之金額。又OOOO地號土地、同段OOOO之O地號土地各均分歸雷音禪寺單獨所有；雷音禪寺並應補償蔡淑貞等5 人如原判決附表二應受補償金額欄所示之金額。另OOOO地號土地、同段OOOO地號土地、同段OOOO地號土地由陳慶祥等3人共同取得其全部，並就上開三筆土地均按陳玥蓁應有部分8分之3、陳炘婗應有部分8分之3、陳慶祥應有部分8分之2之比例維持共有；陳慶祥等3人並應補償蔡淑貞等5人如附表三應受補償金額欄所示之金額。雷音禪寺及陳慶祥等3人不服，提起上訴，雷音禪寺上訴聲明：㈠原判決關於主文第一、二項補償金額之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，兩造共有之土地以如原判決主文所示方法分割，並另以適當金額補償。陳慶祥等3人上訴聲明：㈠原判決關於主文第三項之補償金額部分廢棄。㈡上開廢棄部分，兩造共有之土地應以如原判決主文所示方法分割，並另以適當金額補償。蔡民雄上訴聲明：同意原審判決。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡請准依民事訴訟法第457條規定宣告假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地之各共有人及應有部分比例各如附表一至三所示（
另雷音襌寺及陳玥蓁分別承當龔勝美等3人就其等之系爭土地應有部分前，系爭土地各共有人及應有部分則如原判決附表一至三所示）。
㈡系爭土地無不分割之協議，未定有不分割之期限，亦無因物
之使用目的不能分割之情形，兩造就分割方法未能達成協議。
㈢OOOO地號土地面積257.61平方公尺，使用分區為農業區【另
依高雄市政府都市發展局（下稱都發局）檢送本院資料則為部分農業區，見本院卷一第281頁】；OOOO地號土地面積192
8.04 平方公尺；OOOOOO地號土地面積8.80平方公尺，使用分區為廣場用地；OOOO地號土地面積393.89平方公尺，使用分區為保存區；OOOO地號土地面積2.24平方公尺，使用分區為道路用地；OOOO地號土地面積103.44平方公尺，使用分區為農業區。
㈣系爭土地占用情形如下：
1.如附圖一所示OOOO、OOOO地號土地上之Ｈ棟建物（即震世壇）、I棟建物、J棟地上物（水泥金爐）為陳玥蓁等2人因繼承及遺產協議分割而取得上開建物、地上物之事實上處分權，OOOO、OOOO地號土地上未興建建物之其餘土地（即附圖一所示OOOO○、OOOO部分）及OOOO地號土地係供作震世壇之廣場及對外通行之用。
2.附圖一所示OOOO、OOOO、OOOOOO地號土地上之Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟、Ｅ棟及Ｆ棟建物為雷音禪寺所有及占用。
㈤兩造同意OOOO地號分割方法如原審判決主文第一項之如附圖
二所示之分割方法、OOOO、OOOOOO地號分割方法如原判決主文第二項所示之分割方法，OOOO、OOOO、OOOO地號分割方法如原判決主文第三項所示之分割方法及位置進行分割。
五、兩造爭執事項為：系爭土地應如何分割及找補？茲分述如下：
㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。民法第823 條第1 項及第824 條第
2 項分別定有明文。查系爭土地之共有人及應有部分各如附表一至附表三所示，依系爭土地之使用目的並無不能分割之情形，兩造間亦未以契約訂有不分割之期限，惟其分割方法（包含補償費用）迄不能協議之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第127頁），並有系爭土地登記謄本、兩造於原審提出如原判決附圖二至附圖四等分割方案在卷可稽（見本院卷二第254-265頁，原判決附圖二至四及鑑價報告外放），堪信屬實。又雷音禪寺於本院表示不再抗辯因與被上訴人之被繼承人間之借名登記法律關係（於原審曾抗辯被上訴人並非所有權人，不得訴請分割共有物）等語（見本院卷二第276頁），則被上訴人請求裁判分割系爭土地，依前揭規定，自屬有據。
㈡次按分割共有物，究以原物分割，或變價分割為適當，法院
應斟酌當事人意願、共有物之使用情形、物之經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當分割，不受共有人所主張分割方法之拘束（最高法院87年度台上字第1402號裁判意旨參照）。再按以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第3項定有明文。而法院裁判分割共有物，除應斟酌各共有人之利害關係，及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格，倘共有人中有不能按其應有部分受分配，或所受分配之不動產，其價格不相當時，法院非不得命以金錢補償之。共有物原物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分得價值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨（最高法院90年度台上字第2214號、95年度台上字第948號判決意旨參照）。
⒈OOOO、OOOO、OOOOOO地號土地之分割分法：
查，因系爭土地之使用分區並非全然相同，故被上訴人於原審表示不再請求合併分割系爭土地，主張分別分割各筆土地等語（見原審卷二第112頁），於法尚無不合。其次，系爭土地現況如附圖一所示，其中OOOO、OOOO、OOOOOO地號土地上之Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟、Ｅ棟及Ｆ棟建物為雷音禪寺所有及占用，有原審會同兩造前往現場之勘驗筆錄、現場照片及附圖一土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷㈠第76至94頁、第162頁），並為兩造所不爭執。則OOOO、OOOO地號土地上既幾為雷音禪寺之建物及地上物占用，其中如附圖二所示戊部分土地及甲部分土地西側上，為雷音禪寺之大雄寶殿、寮房等建物，甲部分土地東側、乙及乙2 部分土地上為雷音禪寺興建之靈骨塔建物，OOOOOO地號土地則位於靈骨塔之正前方，為靈骨塔出入通行必經之地，鄰地即坐落同段OOOO地號土地上建物則為雷音禪寺之正殿，又上開土地西南及北邊分別為雷音禪寺之正殿、雨遮及廁所等建物、地上物，則因上開廟宇及靈骨塔（殯葬設施）周圍附連土地之使用者，通常因有風俗民情上使用土地之忌諱，而難以為一般之利用及交易，此一狀況乃雷音禪寺興建廟宇及靈骨塔所造成，原審乃認難以要求其他共有人負擔此等不利益；且OOOOOO地號土地面積僅8.80平方公尺，屬畸零地，又係靈骨塔出入通行必經之地，其餘共有人亦無維持共有之意願，如分由其餘共有人共有此狹小土地，並難以有效利用，是除陳慶祥同意分得與其應有部分相當面積之丙部分土地外，認應將OOOO地號其餘土地及OOOOOO地號土地均各歸由雷音禪寺單獨所有，由雷音禪寺各以金錢補償未分得土地之被上訴人及蔡民雄等其餘共有人，於法自無不合。且附表一、二之共有人亦均同意原判決所採之分割方法，自屬適當。惟雷音禪寺已於本院審理期間，向龔勝美等3人購買在上開3筆土地之應有部分（1/27x3=1/9)，已如前述，並有該3筆最新土地謄本在卷可稽（見本院卷二第254-259頁），故雷音禪寺於OOOO、OOOO、OOOO○O地號土地應有部分，已由各為1/2、2/3、2/3，變更為33/54、21/27、21/27，且雷音禪寺已無庸再補償龔勝美等3人，故其按原判決所示方法分割後所應償補償之金額即與原判決不同（並詳後述），是應由雷音禪寺以後述鑑定找補金額，補償金錢予未分得土地之被上訴人及蔡民雄，始為適當。
⒉OOOO、OOOO、OOOO地號土地之分割分法：
查，如附圖一所示OOOO、OOOO地號土地上之Ｈ棟建物（即震世壇）、I 棟建物、J 棟地上物（水泥金爐）為陳玥蓁、陳炘婗因繼承及遺產協議分割而取得上開建物、地上物之事實上處分權，OOOO、OOOO地號土地上未興建建物之其餘土地（即附圖一所示OOOO○、OOOO部分）及OOOO地號土地係供作震世壇之廣場及對外通行之用，業經原審會同兩造前往現場勘驗屬實，並有前開勘驗筆錄、現場照片及附圖一之土地複丈成果圖可參，且為兩造所不爭執。原審審酌陳玥蓁等2 人自陳：OOOO地號土地上之Ｈ棟建物（即震世壇），乃作為宮廟祭祀紅孩兒之用，OOOO地號土地上其餘空地及OOOO、OOOO地號土地則作為廟前廣場及通行使用，又廟宇周圍附連土地之使用者通常因有風俗民情上使用土地之忌諱，使土地甚難為一般之利用及交易，此狀況係陳玥蓁等2 人所有之震世壇造成，是除陳慶祥同意與陳玥蓁等2人維持共有（見原審卷三第56頁）外，難以要求其他共有人即被上訴人或蔡民雄等分得此部分土地承擔此不利益之情形，因而認OOOO、OOOO、OOOO地號土地應分歸陳慶祥等3人共同取得，並分由其等按應有部分比例維持共有，再以金錢補償未分得土地之共有人，自無不合。又陳慶祥等3人於本院亦表示同意原審判決所示之分割方法共同取得上開3筆土地，惟應按3人現有應有部分比例維持共有及找補（見本院卷二第274頁），則審酌陳玥蓁於本院審理期間已向龔勝美等3人購買此3筆土地應有部分（1/27x3=1/9)，並有此3筆土地謄本在卷可稽（見本院卷二第260-265頁），陳玥蓁之應有部分亦已由1/4均變更為39/108（即13/36），則因陳玥蓁之應有部分已有變更，自應改按如附表四之應有部分比例維持共有，且如按原判決所示方法分割後，陳慶祥等3人所應償補償之金額亦將與原判決不同（並詳後述），是應由陳慶祥等3 人以後述鑑定找補金額，補償金錢予未分得土地之被上訴人及蔡民雄，始為適當。
㈢系爭土地找補部分：
⒈本件以原物為分割方法，因有部分共有人有不能按其應有部
分受分配者，則依前揭民法第824條第3項規定，得以金錢補償之，是原審於107年2月間囑託廣信不動產估價師事務所（下稱廣信事務所）鑑定系爭土地現時客觀市價（見原審卷一第214頁），並經該所出具估價報告4冊可稽（隨卷外放，下稱廣信鑑定報告），惟雷音禪寺抗辯廣信事務所適用之法規及鑑定價格存有疑義，經本院向都發局函詢後，該局函覆稱：高雄縣、市合併後，於102年1月14日訂定都市計畫法高雄市施行細則，原高雄縣地區已不再適用都市計畫法臺灣省施行細則，又廣信鑑定報告所載保存區、住一、宗教專用區建蔽率及容積選用原則應修正如下：保存區建蔽率60%、住宅區建蔽率不得大於60%，宗教專用區建蔽率不得大於50%等語（見本院卷一第457-458頁），則依都發局函覆內容，足見廣信事務所鑑定時，所依憑都市計畫法臺灣省施行細則，及就保存區、住一、宗教專用區之建蔽率選用原則容有不當而應修正之處（見廣信鑑定報告外放之不動產價格總說明第17頁），則雷音禪寺及陳玥蓁等人質疑原審採用廣信鑑定報告未當，請求再送其他單位鑑定系爭土地之找補金額，即屬有據。
⒉嗣本院經兩造同意，再送請城鄉不動產估價師聯合事務所（
下稱城鄉事務所）鑑定（見本院卷一第525頁），經該所依兩造同意以原審判決主文之分割方法及共有人現有應有部分比例進行找補，已提出鑑估報告書（外放，下稱城鄉鑑定報告），並考量雷音禪寺及陳慶祥等3人請求以現有應有部分計算找補金額，並再計算找補金額，及提出共有人分配表、應補償金額明細表附卷供參（見本院卷二第296、298頁），被上訴人及陳慶祥等3人對該找補明細表亦無意見（見本院卷二第125頁、第301-306頁）。本院審酌城鄉鑑定報告已參酌系爭土地位於高雄市○○區○○段，依系爭土地之使用分區，及系爭土地登記簿（附件七）顯示原地目為建，依都市計畫法施行細則第30條規定：農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地；又OOOO地號為界線未分割土地，介於農業區（地目：旱）及保存區之間，採兩者加權平均計算之。OOOO地號土地於102年公告發布由保存區變更為宗教專用區（附）；OOOOOO地號土地則由農業區變更為廣場用地（附），因其變更附帶條件已逾辦理期程，是將其恢復為原使用分區（指保存區及農業區）計算之；OOOO地號為保存區，按毗鄰都市計畫內農業區作比較法估價原則，再以行政條件做情況因素調整；OOOO地號為道路用地，以比較法估價為原則，斟酌毗鄰土地平均價格為基礎推算之；OOOO地號為農業區，按毗鄰都市計畫內農業區作比較法估價原則，再以行政條件做情況因素調整等，且已進行產權、一般因素、整體市場分析、影響價格之區域因素、個別因素、不動產市場現況、估價人員現場勘察及系爭土地依現況使用下，採用比較法之估價方法進行評估鑑定。又評估過程均已詳載於城鄉鑑定報告內，該鑑定並無何違反技術法規或與經驗法則相違背之情事，堪認城鄉鑑定報告可資憑採。是依城鄉鑑定報告、共有人分配表及應補償金額明細表之內容，堪認鑑價結果OOOO、 OOOOOO、OOOO、OOOO、OOOO地號土地之金錢補償依據，依序以每平方公尺20,100元、25,500元、26,100 元、13,900元、26,200元作為計算基準，OOOO地號則區分為甲、乙、戊三區，分別鑑價為26,200 元、25,900元、26,500元，再依兩造現有應有部分比例，按原審分割方案之各別分割結果、兩造各自持分面積及分配面積，顯示雷音禪寺就OOOO、OOOO、OOOO○O地號土地較被上訴人及蔡民雄多受之分配面積，及陳玥蓁、陳炘婗、陳慶祥就OOOO、OOOO、OOOO地號土地較被上訴人及蔡民雄各多受分配面積情形，暨兩造對城鄉事務所依上開分配表面積所計算之找補金額並無意見，自得作為共有人間補償之依據，且堪認上開找補金額應屬合理且適當，故核算雷音禪寺及陳慶祥等3人就系爭土地，分別應補償被上訴人及蔡民雄如附表一、二及附表三所示之補償金。
⒊至雷音禪寺雖抗辯OOOO、OOOO○O地號土地因未履行專案變更
為宗教專用區之約定，已恢復為原使用分區等情，足認原判決採用廣信鑑定報告有鑑定錯誤云云，惟本院並不採廣信鑑定報告，如前所述，且經城鄉鑑定報告載明係以原使用分區估價，自無雷音禪寺所指有鑑定錯誤之情。另雷音禪寺抗辯：OOOO地號土地之使用分區為保存區，並非一般建地，城鄉鑑定報告卻均提及建地，且保存區之鑑價，竟比一般建地高，將農地及保存區價值高低倒錯，而城鄉鑑定報告估價之比較標的，未引用○○段，卻引用○○段OOOO號，○○段OOOOOO、OOOOOO、OOOOO號，○○段OOOOO、OOOOO等不同段土地為比較標的，顯無可比性，並違反鑑定原則；又○○段保存區及農業區土地各1筆於109 年10、11月成交價是2萬餘元、3 萬餘元，且依高雄市政府地政局（下稱地政局）函覆○○段OOOOO 等4筆於104 年1 月成交價每平方公尺7,650 元，每坪約2 萬5,000元，足見保存區土地每坪約2至3 萬元，鑑定卻達8、9萬元，故城鄉鑑定報告不可採云云。惟依都市計劃法第32條第1項規定：都市計畫得畫定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區或特定專用區。又都市計畫法高雄市施行細則第18條劃定下列使用分區：住宅區、商業區、工業區、行政區、文教區、漁業區、風景區、保護區、保存區…、宗教專用區、其他使用分區或特定專用區（見本院卷一第286、287頁），且依高雄市都市計畫法施行細則及變更○○（○○地區）都市計畫（第二次通盤檢討）（第二階段）案計畫相關規範，保存區及宗教專用區均為允建之建築用地，此建築用地情形亦可由都發局函覆如雷音禪寺依附帶條件辦理，將補發建照、使用執照等情足佐（見本院卷一第281頁）。再由都市計畫法高雄市施行細則附表二亦規定除農業區外之住宅區、保存區及宗教專用區等各區建蔽率及容積率，故雷音禪寺抗辯保存區不得以建築用地作為勘估，難認有據。其次，地政局已函覆本院稱：公告土地現值之用途，於平均地權條例第46條中明訂，係作為土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考；該局前函提及土地單價約每平方公尺為7,650元，係該等土地於104年1月經買賣雙方合意成交之價格，與當年度公告土地現值是否相當應為無涉等語（見本院卷一第441頁），是依地政局函覆，足認公告現值與土地交易及市價係屬二事，故地政局雖曾提供○○段OO
OOO 等4筆經買賣雙方合意出售之價格供參，惟尚無法據此認定與系爭土地市價相當，市價每坪僅在2萬至3萬元間，並作為找補之依據。另參酌城鄉事務所函覆稱：本所就鑑定找補金額，羅列近兩年○○段實價登錄資料，僅OOO○O地號符合條件，然其交易價格為公告現值，經調整後價格仍偏低，且有備註其他情況因素，也因此將其案例排除使用，故依據不動產估價技術規則第12條不動產估價師應依下列原則蒐集比較實例（如下表）：第二項與勘估標的位於同一供需圈之近鄰地區或類似地區者及第三項與勘估標的使用性質或使用管制相同或相近者，進行調整比較之（見本院卷二第81頁）；亦於城鄉鑑定報告中再說明系爭土地之價格評估方法之選定理由，比較案例○○段農地不採用之理由，及根據不動產估價技術規則第26條，應就勘估標的價格偏高或偏低者重新檢討，確認適當合理者及排除不適當者，因而採用其他勘估標的理由等（見城鄉鑑定報告第38-45頁），足見城鄉鑑定報告之鑑定意見確屬所憑，則城鄉鑑定報告按合理時價評估，自足憑採。又雷音禪寺雖曾表示其查不到大同段OOOOO、OOOOO之勘估地號云云（見本院卷二第127頁），惟地政局○○地政事務所已函覆本院稱：上開地號已合併至OOOOOO、OOOOOO地號，並提供土地謄本在卷供參（見本院卷二第149-152頁），足認雷音禪寺所述，係其誤會或推論所為之抗辯，且均不足採取。
⒋陳慶祥等3人及雷音禪寺再抗辯：系爭土地上有靈骨塔、公墓
及寺廟，不可能以高價出售，不能用建地或住宅區加以認定，又陳玥蓁向龔勝美等3人購買OOOO地號土地，換算每平方公尺約9,568元（或9,569元，見本院卷二第125、173頁），應以公告現值或約9,568元計算找補金額云云，並提出不動產買賣契約書及内政部不動產實價交易登錄表(見本院卷一第161-163頁、本院卷二第93-97頁)為據。惟據蔡宏翊於本院證述：龔勝美等3人有將一審判決附表一至三土地應有部分賣給雷音禪寺等人，出售價格是一審判決補償金額的三分之一。當時係因其母龔勝美身體不適及基於對宗教尊重，抱著捐獻之心，以較低價格出售等語(見本院卷二第163、165頁)，兩造對此部分證述亦無意見，足見龔勝美等3人當時係基於上開緣由，乃以低於原判決補償金額甚多之價格出售其等土地應有部分，難認此等價格即為合理市價，是自難以其等出售之價格，作為找補金額之依據，而為雷音禪寺及陳慶祥等3人有利之認定。
六、綜上所述，被上訴人依民法第823 條第1 項、第824 條第2項第1 款、第3 項規定，訴請分割系爭土地，係屬有據，又斟酌系爭土地利用價值、系爭土地及鄰地之使用現狀、共有物分割後使用上之完整性、分割後之經濟效用、共有人之利益平衡及兩造之意見等具體情狀，認系爭土地之分割方法應如主文第2項至第4項所示，較屬適當並符合兩造利益之分割方法，且就分割後，被上訴人及蔡民雄未能分得土地，則按附表一至三所示之金額受金錢補償。又原審未及審酌龔勝美等3人已將應有部分出售予雷音禪寺、陳玥蓁等2人，及廣信事務所之鑑定依憑法規有所不當之情，暨陳慶祥等3人均對上訴人及蔡民雄負補償義務，依法即應分別諭知各補償義務人補償之金額，而原判決並未命陳慶祥等3人各應補償之金額，於法即有未合，則原判決關於金錢補償部分之論斷係有可議，即屬其分割方法為不當（最高法院 108 年度台上字第 2014 號民事判決意旨參照），是上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2 項至第
4 項所示。另本件分割共有物之判決為形成判決，必待判決確定後始生形成力，並無於判決確定前予以執行之可能，本件亦未維持第一審判決，則被上訴人依民事訴訟法第457條規定，請求得於本院維持第一審判決之範圍內，宣告假執行（見本院卷二第228頁），自屬無據，應予駁回。
七、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。
蓋分割共有物乃具非訟事件之性質，本院斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不因何造起訴或上訴之結果而有不同。是故，關於訴訟費用負擔，以共有人全體各按其應有部分比例負擔，方屬事理之平。本院乃依上開意旨酌定兩造依各土地之價值於訴訟標的價額所占比例，並按目前共有人現有應有部分即附表一至三所示比例分擔訴訟費用，始為公允。
八、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；又訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第65條第1 項、第67條之1 條第1 項定有明文。復按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加；前項但書情形，於以價金分配或以金錢補償者，準用第881條第1項、第2項或第899條第1項規定。民法第824 條之1 第2 項、第3項分別定有明文。查被上訴人以其所有系爭土地之應有部分，為訴外人彭斐虹設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權，有系爭土地登記謄本在卷足憑，且原審已對彭斐虹告知訴訟（原審卷㈡第77頁），彭斐虹並未具狀參加訴訟，僅具狀同意抵押權移存於被上訴人所分得之（補償金）部分(見本院卷二頁286)，揆諸前揭規定，待本件判決確定後，其權利即應移存於設定義務人即被上訴人就系爭土地所分得之補償金部分，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第80條之1、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
書記官 李宜錚附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：OOOO地號土地（面積257.61平方公尺）編號 共有人 應有部分 應受補償金額 （新臺幣/元） 應為補償者/補償金額（新臺幣/元） 1 蔡淑貞 1/9 575,262元 雷音襌寺/575,262元 2 蔡民雄 1/9 575,262元 雷音襌寺/575,262元 3 陳慶祥 1/6 0元 4 雷音襌寺 33/54 0元附表二：
㈠OOOO地號土地（面積1928.04平方公尺）編號 共有人 應有部分 應受補償金額 （新臺幣/元） 應為補償者/補償金額 （新臺幣/元） 1 蔡淑貞 1/9 5,636,432元 雷音襌寺/5,636,432元 2 蔡民雄 1/9 5,636,432元 雷音襌寺/5,636,432元 3 雷音襌寺 21/27 0元㈡OOOOOO地號土地（面積8.80平方公尺）編號 共有人 應有部分 應受補償金額 （新臺幣/元） 應為補償者/補償金額 （新臺幣/元） 1 蔡淑貞 1/9 24,933元 雷音襌寺/24,933元 2 蔡民雄 1/9 24,933元 雷音襌寺/24,933元 3 雷音襌寺 21/27 0元附表三：
㈠OOOO地號土地（面積393.89平方公尺）編號 共有人 應有部分 應受補償金額 （新臺幣/元） 應為補償者/補償金額 （新臺幣/元） 1 蔡淑貞 1/9 1,142,281元 ⑴陳慶祥/244,775元 ⑵陳玥蓁/530,345元 ⑶陳炘婗/367,161元 2 蔡民雄 1/9 1,142,281元 ⑴陳慶祥/244,775元 ⑵陳玥蓁/530,345元 ⑶陳炘婗/367,161元 3 陳慶祥 1/6 0元 4 陳玥蓁 39/108 0元 5 陳炘婗 1/4 0元㈡OOOO地號土地（面積2.24平方公尺）編號 共有人 應有部分 應受補償金額 （新臺幣/元） 應為補償者/補償金額 （新臺幣/元） 1 蔡淑貞 1/9 3,460元 ⑴陳慶祥/742元 ⑵陳玥蓁/1,606元 ⑶陳炘婗/1,112元 2 蔡民雄 1/9 3,460元 ⑴陳慶祥/742元 ⑵陳玥蓁/1,606元 ⑶陳炘婗/1,112元 3 陳慶祥 1/6 0元 4 陳玥蓁 39/108 0元 5 陳炘婗 1/4 0元㈢OOOO地號土地（面積103.44平方公尺）編號 共有人 應有部分 應受補償金額 應為補償者/補償金額 1 蔡淑貞 1/9 301,125元 ⑴陳慶祥/64,527元 ⑵陳玥蓁/139,808元 ⑶陳炘婗/96,790元 2 蔡民雄 1/9 301,125元 ⑴陳慶祥/64,527元 ⑵陳玥蓁/139,808元 ⑶陳炘婗/96,790元 3 陳慶祥 1/6 0元 4 陳玥蓁 39/108 0元 5 陳炘婗 1/4 0元
附表四：
編號 分得附表三各土地之共有人 應有部分比例 1 陳玥蓁 13/28 2 陳炘婗 9/28 3 陳慶祥 6/28