臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上字第216號變更 原告 李吉億訴訟代理人 吳春生律師變更 被告 李亞欣訴訟代理人 曾國華律師上列當事人間請求確認經營權存在等事件，上訴人對於民國109年5月25日臺灣屏東地方法院108年度訴字第455號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由變更原告負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2至6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。依同法第225條第1項第2款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。
二、變更原告原起訴主張：伊為李振賞之繼承人，因遺產分割而取得正賢豆皮行經營權，並請求確認伊就正賢豆皮行有經營權存在，及確認屏東縣○○鄉○○路○段000巷00號廠房（下稱系爭廠房）暨坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地上之未辦保存登記鐵皮屋內所有機器設備（下稱系爭設備），及屏東市和生市場攤位（即附圖編號265-3⑴所示面積44平方公尺之攤位，下稱系爭攤位）均為正賢豆皮行所有（見原審卷第19至23頁）。經原審判決變更原告全部敗訴，變更原告不服，提起上訴，變更其訴主張：伊因遺產分割取得正賢豆皮行之獨資商號經營權，系爭攤位乃正賢豆皮行之財產，應附隨正賢豆皮行轉讓由伊取得系爭攤位產權，並依民法第767條第1項前段規定，請求㈠確認系爭攤位為變更原告所有；㈡變更被告應將系爭攤位返還變更原告（見本院卷第342、343、495、453、465頁）。經核變更原告在第一、二審主張之訴訟標的已全然不同，後者應屬訴之變更，該變更後之訴訟係本於遺產分割之同一基礎事實而來，且經變更被告就變更後之聲明為本案攻防及辯論，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定並無不合，應予准許。
貳 實體部分
一、變更原告主張：李振賞（歿於民國98年5月9日）在65年間獨資設立正賢豆皮行，並在屏東市和生市場設有系爭攤位販售豆皮及素料。兩造及訴外人李麗雪、李麗幼為李振賞之繼承人，於98年11月19日協議分割李振賞之遺產，約定將正賢豆皮行位在屏東縣○○鄉○○路0000號之店面（下稱泉興路店面）分歸伊所有；變更被告與李麗雪則分別共有系爭廠房，每人應有部分1/2；系爭廠房坐落之屏東縣○○鄉○○段00地號土地（下稱頂新段土地）則按伊應有部分萬分之2142、變更被告應有部分萬分之3929、李麗雪應有部分萬分之3929保持共有；李麗幼另分得現金（下稱遺產分割協議）。伊於106年12月16日再與變更被告、李麗雪協議，由伊單獨取得正賢豆皮行經營權及系爭攤位所有權（下稱系爭106年協議），並辦畢正賢豆皮行負責人變更登記，系爭攤位既為正賢豆皮行之財產，即應附隨正賢豆皮行轉讓由伊單獨所有。詎變更被告竟將系爭攤位占為己有，拒不返還予伊，致伊之財產權受侵害，爰依遺產分割協議、系爭106年協議及民法第767條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭攤位為變更原告所有。㈡變更被告應將系爭攤位返還予變更原告。
二、變更被告則以：系爭攤位雖係李振賞生前租地搭建，用以販售正賢豆皮行之豆製品，惟與正賢豆皮行商號係屬二不同財產權，系爭攤位並非正賢豆皮行之財產。又伊自98年間李振賞去世後，直到106年間變更原告對伊提起民、刑事訴訟時為止，均獨自經營系爭攤位，並支付使用系爭攤位所需電費、清潔費，在此期間未見變更原告及其他繼承人為反對意見，應認變更原告及其他繼承人已默示同意由伊取得系爭攤位產權。伊雖於106年間同意將正賢豆皮行經營權讓與變更原告，並依變更原告之指示，將正賢豆皮行負責人變更登記於訴外人即變更原告之子李國正名下，然而系爭攤位既不在讓與之列，伊仍為有權占有使用系爭攤位之人等語置辯。
三、原審判決變更原告全部敗訴，變更原告不服，提起上訴，並為訴之變更，於本院聲明：㈠確認系爭攤位為變更原告所有。㈡變更被告應將系爭攤位返還變更原告。被上訴人則聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第434至435頁）：㈠正賢豆皮行（統一編號00000000）係兩造之父李振賞於65年2
月25日設立之獨資商號，登記設立地址為：屏東縣○○鄉○○路0000號，營業項目為麵粉類、黃豆類各種豆類加工品買賣，李振賞並在屏東市和生市場外圍搭設系爭攤位販售豆製品。㈡正賢豆皮行設立登記負責人為李振賞，嗣於98年10月26日變
更負責人為訴外人陳森忠（即變更被告之夫），於106年9月21日變更負責人為李國正，於108年1月14日變更負責人為變更原告。正賢豆皮行自設立迄今之組織型態均為獨資企業，營業項目均無改變。
㈢系爭攤位坐落在訴外人王順興所有之屏東市○○段00000地號如
附圖編號265-3⑴所示，面積44平方公尺之土地上，該攤位坐落位置及範圍自李振賞搭設迄今未有改變。㈣李振賞於98年5月9日死亡，其繼承人為兩造及李麗雪、李麗幼。
㈤依財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書記載，正賢豆皮行為李振賞之遺產。
㈥李振賞死亡後，系爭攤位由變更被告及陳森忠占有使用迄今。
㈦兩造及李麗雪於98年11月19日訂定遺產分割協議，約定內容如附件所示。
㈧李麗幼於101年7月17日出具書面聲明，載稱：伊已收到李振
賞遺留財產分配款共375 萬元，此後李振賞所遺留相關遺產（含資產及負債）均與伊無關。
㈨李麗雪於107年1月24日出具書面聲明，同意將系爭廠房內之
機器設備歸變更原告所有，正賢豆皮行亦屬變更原告所有（下稱系爭聲明書）。
五、本件爭點為：㈠系爭攤位是否為變更原告單獨所有？㈡變更原告依民法第767條第1項前段規定，請求變更被告返還系爭攤位，有無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠系爭攤位是否為變更原告單獨所有？⒈變更原告主張：系爭攤位係屬正賢豆皮行之財產，而正賢豆
皮行為李振賞之遺產，嗣經遺產分割協議將正賢豆皮行分歸伊單獨經營，系爭攤位自附隨正賢豆皮行轉讓為伊所有云云。變更被告則抗辯：系爭攤位與正賢豆皮行經營權係屬二不同財產權，且於李振賞死亡後，經變更原告及其他繼承人默示同意由伊取得系爭攤位，系爭攤位非變更原告所有等語。
⒉經查，系爭攤位與正賢豆皮行均屬李振賞之遺產，惟尚無證據證明系爭攤位係屬正賢豆皮行之一部財產：
⑴兩造均不爭執系爭攤位乃李振賞生前搭設之未辦保存登記地
上物，堪認李振賞為系爭攤位所有權人，李振賞死亡後，系爭攤位即為李振賞之遺產，由李振賞之繼承人即兩造及李麗雪、李麗幼因繼承而公同共有。變更被告雖抗辯：李振賞生前已將系爭攤位讓與伊，非屬遺產云云，並提出109年6月至111年6月電費、清潔費繳納明細表為憑（見本院卷第369頁）。惟前開繳費明細表僅能證明變更被告為使用系爭攤位而繳納電費、清潔費之事實，尚不能證明李振賞生前已將系爭攤位產權讓與更被告。況且變更被告前於107年10月12日、107年10月26日刑事偵查中，已自承：正賢豆皮行、和生市場（即系爭攤位）、萬壽路工廠（即系爭廠房）都是遺產（見臺灣屏東地方檢察署107年度調偵字第337號背信案件卷，下稱調偵卷第64、114頁），證人李麗雪亦證述：李振賞所遺留之事業，包含豆皮行、和生市場攤位及萬壽路工廠等語明確（見調偵卷第63、66頁），堪信系爭攤位為李振賞遺產無訛，變更被告前開抗辯核與事實不符，為不可採。
⑵變更原告主張：系爭攤位係屬正賢豆皮行之一部財產，李振
賞生前在和生市場外圍搭設系爭攤位，並在系爭廠房製成豆製品，將之運送到系爭攤位販售，由訴外人即變更原告之妻邱玉瑛在系爭廠房協助製造，變更被告夫婦則在系爭攤位協助販售，而正賢豆皮行除系爭攤位外，別無其他營業據點，是由系爭攤位建造、使用之歷史事實，足以推認系爭攤位乃依附於正賢豆皮行商號下之財產云云（見本院卷第381、383頁）。惟前開陳詞僅能說明李振賞生前製作、販售豆製品之營運方式，並不能證明系爭攤位係屬正賢豆皮行之一部財產。況由變更被告陳稱：伊自高中畢業起就在正賢豆皮行工作，伊負責去市場批發、零售，進貨大部分是嫂嫂邱玉瑛叫貨，泉興路店面由邱玉瑛顧店，伊負責系爭攤位，陳森忠則負責系爭廠房等語（見臺灣屏東地方檢察署106年度他字第2803號卷，下稱他字卷第44頁），核與變更原告在刑事偵查中自承：104年間因為食安問題系爭廠房經常被稽查，伊與邱玉英、變更被告遂決議將工廠停工，從那時候開始就向別人拿貨，104年以後就剩下泉興路店面跟系爭攤位，泉興路店面主要是加工，現場販售量很少，至於要進哪些貨是由變更被告將訂單告訴邱玉瑛，邱玉瑛準備好放在泉興路店面，晚上再補貨到和生市場讓變更被告販售等情（見調偵卷第117頁），及證人邱玉瑛證稱：叫的貨先拿到泉興路店面冷凍，晚上再請員工載去和生市場給變更被告賣等語（見調偵卷第70頁）；證人林阿香（即正賢豆皮行員工）證稱：伊在正賢豆皮行工作約10年，在李振賞過世後，被調到泉興路店路的廚房工作，作了3、4年，正賢豆皮行進出貨都是邱玉瑛處理，變更被告負責作帳，薪水是由變更被告拿給邱玉瑛，再由邱玉瑛拿給伊等語（見調偵卷第64頁）大致相符，可見正賢豆皮行之營業據點包括泉興路店面及系爭攤位。參諸泉興路店面於98年11月19日經李振賞之繼承人列入遺產而為分割（參見附件第10、11條），及兩造均不爭執變更原告遲至106年9月11日始受讓正賢豆皮行商號，且將該商號登記於其子李國正名下，暨正賢豆皮行設立資本額為3,000元，嗣經98年10月6日、106年9月21日、108年1月14日遞次轉讓而為負責人變更登記，資本額始終不變，有商業登記抄本為憑（見本院卷㈠第239、243、241、249頁），可見泉興路店面雖為正賢豆皮行的營業據點之一，但泉興路店面產權並未依附於正賢豆皮行商號而為移轉，該商號財產價值亦不因變更原告已取得泉興路店面而增加等一切情事，堪認正賢豆皮行之財產範圍，與其營業據點之各不動產產權乃個别獨立，其間不存在依附關係，自無從僅憑系爭攤位為正賢豆皮行販售豆製品之事實，遽謂系爭攤位為正賢豆皮行之一部財產。
⒊次查，系爭攤位迄未經李振賞之繼承人為遺產分割，現仍由兩造及李麗雪、李麗幼公同共有：
⑴變更原告主張其依遺產分割協議取得系爭攤位云云，雖據提
出附件所示遺產分割協議書為憑（見原審卷第29頁），但查：
①遺產分割協議標的僅涵蓋屏東縣○○鄉○○段00000地號土地應有
部分及地上權、同地段785-6地號土地地上權、頂新段土地、系爭廠房、花蓮縣○○市○○段000地號土地應有部分及其上房屋、花蓮縣○○鄉○○段000地號土地及其上房屋、泉興路店面等不動產，系爭攤位不在其列，業據遺產分割協議逐條記載明確，變更原告自無從本於遺產分割協議單獨取得系爭攤位產權。
②再由證人即代書郭建良證稱：伊受李麗雪委託幫忙辦理李振
賞遺產分割事宜，遺產分割協議僅針對不動產為分割，並未提到正賢豆皮行經營權分配，也沒有說將來誰要作正賢豆皮行的生意等語（見原審卷第178、179頁），及證人李麗雪證稱：李振賞去世後並未安排由何人接手經營正賢豆皮行，系爭攤位的生意仍由變更被告處理，從李振賞去世後，直到到變更原告於106年間對變更被告提出刑事告訴以前，繼承人均都沒有討論過正賢豆皮行經營權歸屬，而是延續李振賞在世時的營運方式等語（見原審卷第232、235頁），可知李振賞之繼承人於簽立遺產分割協議時，並未就正賢豆皮行及系爭攤位產權如何分割達成協議，李振賞之繼承人只不過就變更被告沿用李振賞生前之營運方式，繼續經營系爭攤位一事，保持單純沈默而已，亦難認李振賞之繼承人已默示同意將系爭攤位分歸變更被告單獨取得。變更被告抗辯：伊於李振賞死亡後，已經繼承人默示同意由伊獨得系爭攤位云云，亦非可採。
⑵變更原告復主張：兩造及李麗雪於106年12月16日達成協議（
即系爭106年協議），將系爭攤位分歸變更原告取得，固提出由訴外人即萬丹鄉水泉村長李協振簽名見證之協議書1份為憑（下稱系爭見證文書，見原審卷第195頁），並有證人李協振證稱：兩造於106年12月16日為了正賢豆皮行經營權的問題，在村長辦公室協商，講到很晚，都是變更原告在講，起初變更被告不太願意接受，也不表示意見，但到最後有答應，協議的內容是將正賢豆皮行的工廠設備及市場攤位都給變更原告，一分三土地（即頂新段土地）則給變更被告及李麗雪，雙方約定變更被告在12月底要將機器設備、市場攤位包含經營權給變更原告，變更原告則將頂新段土地給變更被告。系爭見證文書是變更原告在協商過後幾天，拿來要伊簽名，伊詢問為什麼沒有其他人簽名，變更原告說這是將協商內容作綱要摘記，之後要拿給律師把詳細內容寫出來，讓大家簽名後再去公證，但後來為什麼沒有製作給大家簽名，伊不清楚。協商當天變更被告、李麗雪都不講話，也不說要不要，也沒有表示她們的意見，從晚上7點開始談，談到後來已經快12點了，伊就跟她們說總是要有個結論，她們就同意變更原告當天提出的協議內容。在此期間變更被告和李麗雪都沒有離開座位去討論，都在屋裡，變更原告有將他自己制作的書面逐項將內容唸給她們聽，她們都不講話，也沒有說這樣不行、不合理的話，伊認為如果沒有伊之催促，她們很有可能繼續不表示意見，我不曉得她們是說同意，還是點頭，反正就是有答應，他們同意後，原告就說等律師整理後，會給大家簽名、公證，但是之後不了了之等語（見原審卷第241至245頁），但查：
①系爭見證文書除李協振之簽名外，未見締結契約之兩造及李
麗雪簽名（見原審卷第195頁），已與一般人合意簽署文件以示協議成立之常情有違，兩造及李麗雪就106年12月16日協商內容是否確有意思合致，即屬有疑。
②佐以變更被告及李麗雪在長達5小時的協商過程中，對於變更
原告提議將正賢豆皮行及系爭攤位全部分歸於己，近乎全程保持沈默，拒絕回應，致漫長協商陷入僵局，苦無結論等情，可知變更被告及李麗雪之所以在李協振要求表態時，敷衍稱是，不過為求脫身而已，此觀諸證人李麗雪證稱：106年12月16日雖有協調，但協調不成，兩造最終並沒有達成協議，因為都是變更原告提議，變更被告都沈默，村長李協振則偏幫變更原告，認為要讓變更原告來接，後來變更原告有提出一份自己寫的協議書，但伊與變更被告看完後都覺得不合理，所以伊與變更被告都沒有簽署等語自明（見原審卷第234至236頁）。
③從而，僅憑證人李協振前開證詞及系爭見證文書，尚不足以
證明兩造及李麗雪已協議將系爭攤位分歸變更原告單獨取得。⑶變更原告另提出李麗雪於107年1月24日書立之聲明書（下稱
系爭聲明書），載述：兩造偕李麗雪於106年12月16日在村長李協振住處協議，將系爭機器設備及正賢豆皮行歸屬變更原告等語（見原審卷第49頁），以證明其已分得系爭攤位。
惟據證人李麗雪證稱：系爭聲明書作成時，雙方尚未達成協議，只是因為變更原告與訴外人即系爭廠房承租人許倫源爭執互告，伊擔心變更原告會被判刑留下前科，變更原告才請伊寫系爭聲明書等語（見原審卷第233頁），參諸變更原告因系爭廠房分配未有結果，變更被告就將系爭廠房出租予許倫源，為討回系爭廠房，遂於107年1月1日前往系爭廠房搬走系爭機器設備，與許倫源發生扭打傷害情事，經許倫源對變更原告提出傷害、竊盜、毀損、恐嚇告訴，經員警將全案函送屏東地檢署辦理，有屏東分局萬丹分駐所偵查報告可稽（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10730010900號卷第1至2頁），經核李麗雪出具系爭聲明書之時間與許倫源對變更原告提出刑事告訴之時間緊接，變更原告於刑事偵查中亦自承：伊與許倫源打架以後，才從李麗雪取得系爭聲明書等語（見調偵卷第120頁），堪信李麗雪證稱其為協助變更原告脫免刑責始出具系爭聲明書為可採，尚不能執此遽為有利變更原告之判斷。
⑷末查，變更被告於98年10月26日借用陳森忠名義登記為正賢
豆皮行負責人，嗣於106年9月11日將該商號轉讓予變更原告，並依變更原告指示，登記變更原告之子李國正為商號負責人乙節，固為兩造所不爭執，惟前開商號轉讓標的僅限於該商號之全部設備（價值3,000元）及一切店務，有受讓承諾書為憑（見本院卷第249頁），系爭攤位並未隨同正賢豆皮行商號轉讓予變更原告，否則兩造即無事後再偕李麗雪、證人李協振於106年12月16日就系爭攤位產權歸屬協商之理。
⒋綜上，系爭攤位既屬遺產，且未經李振賞之繼承人協議分割
，仍應由李振賞之繼承人公同共有，變更原告依遺產分割協議及系爭106年協議，請求確認系爭攤位為變更原告單獨所有，係無理由。
㈡變更原告依民法第767條第1項前段規定，請求變更被告返還
系爭攤位，有無理由？查系爭攤位係屬李振賞之繼承人公同共有，並非變更原告個人所有，已如前述，變更原告猶以伊為系爭攤位之唯一所有權人為由，依民法第767條第1項前段規定，請求變更被告返還系爭攤位予伊一人，為無理由。
六、綜上所述，變更原告依遺產分割協議、系爭106年協議及民法第767條第1項前規定，請求㈠確認系爭攤位為變更原告所；㈡變更被告應將系爭攤位返還予變更原告，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 許珈綺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。