臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第217號上 訴 人 呂寶玲訴訟代理人 李明益律師被 上訴 人 黃江森上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
9 年6 月19日臺灣屏東地方法院109 年度訴字第288 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊友人林東澤為上訴人之經銷商，林東澤為向上訴人借款，商請伊提供坐落屏東縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為上訴人提供擔保，設定擔保總金額為新臺幣（下同）200 萬元之普通抵押權。惟於民國105年11月30日設定抵押權時，竟誤以伊為抵押債務人而為設定（下稱系爭抵押權），而非借款人林東澤，則具從屬性之系爭抵押權即因無抵押債權存在而無所附從，並已妨礙伊所有權之完整行使狀態。爰依民法第767 條規定，訴請塗銷該抵押權登記，聲明：㈠系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：先前係林東澤向上訴人借款200 萬元，因其有要求提供不動產以為擔保，故於設定系爭抵押權時始見到被上訴人，並以系爭土地設定系爭抵押權，但兩造並不相識，亦不知為何最終會以被上訴人登記為債務人。因林東澤未償還借款債務，故其自無塗銷該抵押權登記之義務等語抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。且抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利。且抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及「特定擔保債權」種類暨金額（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。亦即包括抵押債務人及抵押債權人各究為何人，以及抵押權所擔保之債權種類及範圍，均應以設定登記之內容為準。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。故在抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，除契約當事人間以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此即為抵押權成立上（發生上）之從屬性。故在抵押權所擔保之債權不存在之情形下，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
㈡經查：
⒈系爭抵押權，其登記之主要內容為：「登記日期：民國105
年11月30日，權利種類：普通抵押權，權利人：呂寶玲，擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元正，擔保債權種類及範圍：民國105 年11月28日金錢消費借貸，債務人及債務額比例：黃江森，債務額比例1 分之1 ，設定義務人：黃江森。
」有系爭土地登記第一類謄本及屏東縣潮州地政事務所109年5 月7 日屏潮地四字第10930370800 號函所檢送之系爭抵押權設定登記資料可憑（見原審卷第13-15 頁、第49-57 頁）。
⒉惟依上訴人自承，105 年11月28日係將款項借予第三人林東
澤，非借予被上訴人，復經證人林東澤於本院審理期間證述明確，並有收據及借據各1 紙可佐（見本院卷第97、101 頁、第59-61 頁）。兩造間於105 年11月28日既未有任何金錢消費借貸契約存在，則系爭抵押權所擔保之債權自不存在，揆諸前開論述，系爭抵押權即不成立。從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並以系爭抵押權存在已妨害其所有權，訴請塗銷系爭抵押權，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。