臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第37號上 訴 人 謝敏男上 訴 人 謝金原上 訴 人 謝金財上 訴 人 謝佩璇上 訴 人 謝揮文上 訴 人 謝揮章上 訴 人 謝揮欽上列7人共同訴訟代理人 陳志銘律師
王耀德律師被 上訴 人 謝明壽被 上訴 人 謝明福被 上訴 人 謝明太上列3人共同訴訟代理人 黃君介律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國108 年12月25日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第930 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國109 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀民事訴訟法第
463 條準用同法第262 條第1 項規定自明。是原告於第二審撤回訴之全部或一部者，如未得被告同意，前此因原告起訴、上訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅。本件上訴人於本院審理時，雖以言詞主張撤回附表一編號2 所示建物部分之分割請求，惟被上訴人已陳明不同意撤回（見本院卷第203 頁），是附表一編號2 所示之建物仍屬本件審理範圍，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第446條第1 項分別定有明文。本件上訴人於本院審理期間，追加履行分割協議之請求權為訴訟標的，經核上訴人此部分之請求，與起訴時所據以請求者，均係基於同一基礎事實，是上訴人所為訴之追加，合於民事訴訟法第446 條第1 項、第25
5 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：附表一編號1 、2 所示土地（重劃前為五甲尾段362 地號，下稱系爭土地）、建物（下稱系爭建物；與系爭土地合稱系爭房地）為兩造共有，應有部分如附表二所示。系爭土地原為訴外人謝萬（即上訴人謝敏男、謝金財、謝金原、謝佩璇之祖父，上訴人謝揮文、謝揮章、謝揮欽之曾祖父）所有，其上坐落之系爭建物為謝萬於民國35年間所建築，均由謝萬於生前借名登記於訴外人即其子謝清雲名下。嗣謝萬於45年間做成公證遺囑（下稱系爭遺囑），指定系爭土地及建物應由其子即謝清雲（長子）及訴外人謝青山（三子）、謝清智（四子）、謝清嘆（五子）共有，其中謝清雲持分250/553 ，謝青山、謝清智、謝清嘆持分各101/ 553（下稱謝青山三人），分割方法以其上坐落系爭建物大廳中央堺分，以東部分之土地建物由謝清雲取得，以西部分則由謝青山三人平分取得（下稱系爭遺囑之分割協議）。謝萬過世後，謝清雲即依系爭遺囑，將系爭房地之應有部分移轉登記予謝青山、謝清智、謝清嘆，各共有人並按系爭遺囑之分割協議指示使用系爭房地，其中除系爭建物大廳自謝萬興建時起即作為供奉謝萬家族歷代祖先之祠堂使用外，餘由謝清雲一房使用東半部廂房之土地及建物，由謝青山三人共同使用系爭房地中西半部廂房及坐落土地（下稱系爭分管狀態）。嗣謝青山三人將渠等就系爭房地之應有部分出售予被上訴人，而謝清雲於102 年11月29日過世，其應有部分由其子孫即上訴人繼承，系爭分管狀態未有變化。茲因兩造就系爭土地無法達成協議分割，上訴人自得訴請裁判分割。上訴人均願意按照系爭遺囑之分割協議辦理分割，被上訴人係繼受謝青山三人之應有部分，自亦應受系爭遺囑之分割協議之拘束。再者，兩造就系爭土地之系爭分管狀態均係按照系爭遺囑之分割協議，亦即系爭土地雖無分割之名，但早有分割之實，復考量系爭建物大廳為謝萬家族祠堂，對謝萬家族子孫意義重大，故應按附圖二所示分割方法：將附圖二乙區所示土地及乙區上之建物（包括保存登記及未辦保存登記）分由上訴人取得並維持共有，將附圖二甲區所示土地及甲區上之建物（包括保存登記及未辦保存登記）分由被上訴人取得並維持共有，附圖二所示丙區由兩造維持共有（即將系爭土地東西分割，下稱東西分割方案）。至於被上訴人所提如附圖一所示分割方案（下稱南北分割方案），因系爭土地東側所臨高雄市○○區○○路○○○ 巷道（下稱231 巷道）僅約2.4 公尺，且有三合院之建築物阻擋，採此方案將使車輛難以進出，反之採東西分割方案留有3.5 公尺之通路，出口亦離高雄市○○區○○路（下稱嘉興路）較近，交通較方便。且無論採何種分割方案，均須向高雄市○○○○○段○○○ ○號土地（下稱708 土地），而採東西分割方案，東邊與西邊土地價差甚微，兩種分割方案經濟效用無異，應以東西分割方案為可採。爰依民法第824 條第2 項及系爭遺囑之分割協議之法律關係，提起本訴，並聲明：兩造共有之系爭土地、建物准予依附圖二按東西分割方案所示之方式分割。
二、被上訴人則以：渠等向謝青山三人購買系爭房地之應有部分與系爭遺囑無涉，被上訴人非謝萬之繼承人，不受系爭遺囑之拘束，且系爭遺囑之分割協議亦已罹於時效。法院定共有物之分割方法，應斟酌共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等，本其自由裁量權為公平合理之分配，不受當事人聲明主張或分管約定之拘束。上訴人主張之分割方案，將造成被上訴人分得之西土地形成袋地，對外無聯絡之道路可通行，亦無法為建築使用，反觀上訴人分得之東半部為系爭土地唯一面臨巷道部分，顯見該分割方案有失公平亦不符土地經濟效用，應將系爭土地按附圖一將甲區分由被上訴人按原應有部分比例維持共有，乙區分由上訴人按原應有部分比例維持共有之方式分割（即南北分割方案）等語置辯。
三、原審採如附圖一所示之南北分割方案而判決如附件一所示，上訴人不服提起上訴，並聲明如附件二所示。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地、建物為兩造共有，應有部分如附表二所示。
㈡系爭土地並無因物之使用目的不能分割之情形，也無以契約訂定不可分割之期限。
㈢原證三系爭遺囑內容為真正。系爭土地關於應有部分依照系
爭遺囑之記載由謝清雲、謝青山、謝清智、謝清嘆取得。系爭遺囑第一、二點分別為：
⒈座○○○鎮○○○段參陸貳地號基地五厘五毛三系。右開基
地分與長子謝清雲取得持分伍伍參分之貳伍零。仝分與三子謝青山、四子謝清智、五子謝清嘆各其取得持分各「仝」（文書上記載為「分」）分之壹零壹。
⒉座○○○鎮○○里○○鄰○○路壹零玖號（基地五甲尾段參
陸貳地號）所在土磚混造住家壹座本棟貳伍點捌柒捌坪附屬堺分為東與西兩部分，東部分與長子謝清雲取得，而西部分與三子謝青山、四子謝清智、五子謝清嘆等三人平分取得。謝清雲取得東部分之基地其空地應留存至陸台尺寬之通行路壹條以供分得西部之取得人永為通行之用。右開基地及房屋所有人現屬謝清雲名義，其謝青山、謝清智、謝清嘆分得部分於一個月內由謝清雲手續移轉與謝青山、謝清智、謝清嘆等三人，不得拖延。
㈣高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱706 土地）為被上
訴人所共有，與道路相鄰，土地南側與系爭土地相鄰，經現場勘查，其上蓋有建物，可直通高雄市○○區○○路○○○ 巷。
㈤兩造同意就系爭土地上訴人分得面積為236 平方公尺，被上
訴人分得面積為285 平方公尺，兩造互不找補。分割之後兩造各自取得之土地按應有比例共有。
㈥附圖一、二所示未保存登記之建物，其中D 之鐵皮屋為被上訴人所搭建作為車庫使用，面積33平方公尺。
㈦若採南北分割方案，附圖一B 、B1分由上訴人取得，C1分由被上訴人取得，兩造毋庸找補。
㈧系爭土地、建物、未保存建物之現況如附圖一、二所示。
五、本件爭點：㈠被上訴人是否應受系爭遺囑之分割協議所拘束？㈡系爭土地、建物，應如何分割為當？
六、本院之判斷：㈠被上訴人是否應受系爭遺囑之分割協議所拘束？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，以遺囑分授遺產，於遺囑人死亡後，固有拘束受遺人之效力（最高法院18年上字第1897號民事判例意旨參照），然遺囑僅具有債權之效力，是受遺人於遺囑人死亡後，固得根據遺囑之效力承繼遺產上之權利，惟如於分析遺產前將所繼承遺產之權利讓與第三人，除客觀上有特殊情事，基於「債權物權化」法理使該遺囑應對於受讓之第三人繼續存在之例外情況外，自不得以之對抗該第三人，方符債之相對性原則之要求。
⒉上訴人主張被上訴人購買系爭房地之應有部分時，應明知或
可得而知系爭遺囑之分割協議存在，自應受拘束云云。然此為被上訴人所否認，則上訴人就有此有利之事實，自應負舉證之責。上訴人雖稱被上訴人為上訴人家族鄰居，對於上訴人家族就系爭房地之分配方式應屬可得而知，復係向謝青山、謝智及謝清嘆購買系爭房地之應有部分，且被上訴人於購買後，亦依系爭遺囑之分割協議內容利用系爭房地，堪認已明知系爭遺囑之分割協議存在云云。然查：
⑴遺囑既係被繼承人生前對其遺族預立死亡後處理包括財產上
等事務之意思表示，是除代筆遺囑之代筆人、公證遺囑之公證人或其他代為繕寫遺囑之人外，衡情鮮有遺族以外之人可得知悉遺囑之內容。是縱被上訴人為上訴人家族鄰居，且對於購買系爭房地後，經前手告知因東側已由上訴人家族使用，故僅可使用西側，後被上訴人亦均使用西側之事實不爭執，然因不動產分管使用之原因多端，在上訴人未為其他舉證，尚難逕予推論被上訴人因分管使用之事實即明知或可得而知存在系爭遺囑之分割協議，以及分管使用之現況係基於系爭遺囑之分割協議而來，而應受拘束。
⑵又被上訴人否認係向謝青山、謝智及謝清嘆購買系爭房地之
應有部分，而係向第三人張發財處購買取得，而上訴人其後就此亦不爭執（見本院卷第150 頁），被上訴人既係輾轉自非上訴人家族之人士購得系爭房地之應有部分，且上訴人未予舉證，衡情尚難認被上訴人可由其前手張發財處知悉系爭遺囑之分割協議，而仍願受拘束並購買系爭房地。上訴人此部分之主張，亦無足信。
⒊況被上訴人早於77年7 月23日取得系爭土地、建物之應有部
分，有系爭土地、建物第一類謄本可憑（原審卷二第175 、
178 頁）。縱被上訴人應受系爭遺囑之分割協議拘束，然按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125 條前段、第128 條前段分別著有明文。自被上訴人前述取得系爭土地建物應有部分時起，上訴人即得請求履行系爭遺囑之分割協議，惟上訴人遲至104 年3月6 日始提起本件訴訟（詳原審岡調卷第2 頁收文戳章），被上訴人已於原審為時效抗辯（見原審卷一第136 頁），而得拒絕給付，上訴人以此為主張，亦無可採。
⒋上訴人又主張南北分割方案侵害上訴人之繼承權，其得依民
法第767 條排除妨害，且被上訴人買受系爭房地時即已知悉所買受者為西邊之土地建物，嗣後不得再請求南北分割云云。然被上訴人本不受系爭遺囑之分割協議之拘束，又係向非上訴人家族之第三人處購置系爭房地之應有部分，均如前述，既單純買受系爭房地應有部分，而非特定部分之土地或建物，難謂侵害上訴人之繼承權。又分管契約既係暫時性處置，自無不得因有分管契約或分管事實之存在，即限制被上訴人不得再主張應以南北分割系爭房地，是上訴人此部分之主張，尚無足取。
⒌綜上，上訴人既未立證證明被上訴人早已知悉系爭遺囑之分
割協議存在，猶購買系爭房地之應有部分，故應受系爭遺囑分割協議之拘束，而有債權物權化原理之適用，揆諸前開論述，系爭遺囑之分割協議，自不應拘束被上訴人。且縱可拘束被上訴人，因系爭遺囑之分割協議已罹於時效，被上訴人復為時效抗辯，是上訴人依系爭遺囑分割協議，請求被上訴人履行，自無理由。
㈡系爭土地、建物，應如何分割為當？⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。民法第823 條第1 項、第824 條第1 項第1 款、第4項分別定有明文。
⒉次按，裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割
方法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束。是以共有人與他共有人之前手間，因分管位置利用價值不同，致分管面積有所差異，乃渠等間之債權契約，自不能拘束法院就現共有人間依其應有部分所為分割判決。亦即裁判分割共有物，如採原物分割者，法院僅須斟酌共有物之性質及其經濟效用，作公平合理之分配即可。各共有人在分割前之使用狀況，固應加以考量，惟分管行為，不過定暫時使用之狀態，法院亦不受其拘束，參以本件系爭房地並無不能分割之情形或特約（見不爭執事項㈡），上訴人起訴請求分割系爭房地，自屬有據。
⒊經查：
⑴系爭建物為謝萬所建，保存登記之部分，為附圖一所示B 、
B1、C1，此為上訴人所不爭（見本院卷第112 頁），又系爭建物大廳（即B1中中間之部分），係作為祭祀用佛廳，此經本院現場履勘明確，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第143頁），上訴人起訴時亦陳報稱上開大廳現供奉謝萬家族歷代祖先之祠堂使用，且因係由謝清雲一房之子孫供奉祭拜，故系爭土地及建物對於謝萬家族子孫而言，實有重大紀念性及文化香火傳承之意義等情（見原審岡調卷第5 頁、第25頁），是於分割系爭土地時，自應合併考慮系爭建物之使用現況。而如採東西分割方案，勢必將系爭建物主建物部分予以割裂（如附圖二之B1、B6），且被上訴人與若取得附圖二B6部分，除與之並無情感連接，利用實益亦不大，且不利於建物之整體利用。反之採南北分割方案，附圖一B 、B1分由上訴人取得，僅為附屬建物之C1分由被上訴人取得，兩造毋庸找補，亦即由上訴人取得系爭建物所坐落之土地部分即附圖一所示乙區部分之土地，及系爭建物大部分，復因被上訴人亦允諾「如」採南北分割方案，同意捨棄系爭建物之所有權部分（見本院卷第113 頁），是採行南北分割方案，於被上訴人捨棄系爭建物之所有權後，上訴人對於系爭建物之整體保存顯然更為有利，且將使土地與系爭建物所有權人合一，更有利於分割後土地及系爭建物之合併利用，而無使系爭建物與其基地分離之弊。
⑵又斟酌如採附圖一南北方割方案分割之土地，較附圖二東西
分割方案分割後土地較為方正。亦即就附圖二甲區部分，北邊寬度（即點1 至點5 ）為5.7 公尺，南邊寬度（即點6 至點2 ）為17.62 公尺、西邊寬度（即點6 至點5 ）為22.85公尺、東邊寬度（即點1 至點9 加計點9 至點2 之距離）為
27.22 公尺；乙區部分，北邊寬度（即點1 至點4 ）為13.6公尺，南邊寬度（即點9 至點8 ）為6.07公尺，西邊寬度（即點1 至點9 ）為23.4公尺、東邊寬度（即點4 至點3 加計點3 至點8 之距離）為27公尺（均見附圖二附表下所列長寬表），長寬相差懸殊，地形較為不方正，利用性較差。反之，如採南北分割方案，附圖一甲區部分之北邊界限即為乙區之南邊界線，寬度（即點1 至點2 ）為19.1公尺，甲區之南邊寬度（即點6 至點7 ）為22.89 公尺、西邊寬度（即點6至點1 ）為13.9公尺、東邊寬度（即點7 至點2 ）為14公尺。乙區之北邊寬度（即點5 至點4 ）為19.4公尺，西邊寬度（即點1 至點5 ）為8.95公尺、東邊寬度（即點4 至點2 ）為16.65 公尺（均見附圖一附表下所列長寬表）。即採附圖一南北分割方案其分割後土地長寬較為接近，地形較方正，是就分割後兩造取得之土地之規劃、利用性等顯然較佳，而得各盡其利充分發揮土地效用。況採東西分割方案，將留附圖二丙區20平方公尺之土地，由兩造共有，無助於整體共有關係之消滅，且該20平方公尺僅能供作通路使用，相較於毋庸保留通路之南北分割方案，對於土地之利用顯然較為不利。
⑶雖上訴人主張採東西分割方案，東邊與西邊土地價差甚微，
對兩造較為公平云云，並以碩大不動產估價師事務所108 年
8 月20日估價報告書（下稱系爭估價報告）為據。然查，依被上訴人委託社團法人高雄市建築師公會鑑定之結果，鑑定意見則認為，依比較法檢視，若採東西分割方案，東半部土地之價值約73,492元/ 坪，西半部土地價值約44,642元/ 坪；若採南北分割方案，北半部土地價值約69,993元/ 坪，南半部土地價值約67,474元/ 坪。若依土地開發分析法估算，採東西分割方案時，東半部土地價值約73,280元/ 坪，西半部土地價值約46,800元/ 坪。如採南北分割方案時，北半部土地價值約73,280元/ 坪，南半部土地價值約71,400元/ 坪，有社團法人高雄市建築師公會105 年9 月10日鑑定案第00000000號鑑定報告（下稱系爭建築師公會報告）。本院審酌系爭估價報告僅就東西分割方案如何找補為鑑定，未同時斟酌南北分割方案，並進行二者之差異比較，自不若系爭建築師公會報告同時就東西分割方案及南北分割方案進行比較分析客觀，是應以系爭建築師公會報告之結論為可採。至系爭建築師公會報告，就東西分割方案中所預留之通道（即相當於附圖二丙區之部分），寬度係採2.4 公尺，而非附圖二所示之3.5 公尺。然系爭建築公會報告既係就東西分割方案及南北分割方案進行價格之比較，則預留通道之部分，應僅係影響日後西側土地可否申請建築房屋之因素，此觀系爭建築師公會報告中於鑑定結果（2 ）即足證之，而不影響東西分割方案及南北分割方案之上揭鑑定意見。再佐以證人即建築師公會報告之鑑定人黃振祥亦於原審證述：採東西分，西側的土地可能沒人要買，因為那塊土地不太好用，實際按照建築房子來預想，不太好安排蓋房子的配置，裡面的房子無法很整齊等語（見原審卷二第72頁正反面）。此部分核與上述東西分割方案將致土地分割結果導致分割後土地呈狹長，利用上不若南分分割方案於分割後土地較為方正為佳等情相符。綜上，如依上開系爭建築公會報告，採南北分割方案，將使兩造所分得之土地價格差異甚微，則自應採南北分割方案，較東西分割方案為佳。
⑷又因系爭土地東臨708 土地，而708 土地為高雄市所有，地
目為道，目前部分作為231 巷道使用，部分為系爭建物所附連之未保存建物占用（即附圖一、二所示之G 、H 等部分），故巷道的範圍無法全部涵括708 土地，將來仍應依農地重劃條例施行細則規定開闢作道路使用，而231 巷道寬約283公分等情，業經原審勘驗無訛，並經高雄市政府工務局人員於原審勘驗時陳述綦詳，有勘驗筆錄、照片、708 土地公務用謄本、附圖一、二、高雄市政府工務局107 年3 月13日函文可憑（原審卷一第59、66、89頁、第173 頁反面、第178頁、原審卷三第87頁）。而採東西分割方案，附○○○區○○○路寬度形同僅有3.5 公尺○○○區○○路寬度），然依上所述，乙區因系爭建物附連之未保存建物占用708 土地部分，該708 土地將來應依農地重劃條例施行細則規定開闢作道路使用，故臨路寬度應為27公尺（即點4 至點3 加計點3至點8 之距離），二者臨路寬度比為7.7 倍（小數點以下四捨五入），反之，若採南北分割方案，同前以708 土地將來應依農地重劃條例施行細則規定開闢作道路使用，附圖一甲區臨路寬度為14公尺（即點7 至點2 ），乙區臨路寬度為16.65 公尺（即點4 至點2 ），臨路寬度比約為1 （小數點以下四捨五入），故採東西分割方案對於附圖二分得甲區者，亦有失公平。至於附圖一所示E 、F 、G1、H 等未保存建物若未拆除雖無法合法申請建築（詳社團法人高雄市建築師公會107 年11月28日鑑定案第00000000-0號鑑定報告），但此乃事後被上訴人如何行使權利拆除未保存建物之問題，不應以此影響土地之公平分割，附此敘明。
⑸雖上訴人稱如採南北分割方案，上訴人分得北側之部分，將
使上訴人所分得之土地，因有三合院之建築物阻擋，形成袋地云云。惟查系爭土地東側所臨231 巷道雖僅約2.4 公尺，且有三合院之建築物阻擋，然此皆為上訴人之父親所興建之系爭未保存建物，此業經上訴人於原審自承在卷（見原審卷三第69頁），即如附圖一所示B2、G 之部分，均為未保存登記建物，既未依法辦理登記，價值不高且占用市○道路用地，若拆除後即無車輛難以進出之問題，是否拆除繫乎上訴人，不影響上訴人依南北分割方案取得乙區部分土地後之通行權利。
⑹綜上，是如綜合考量系爭建物於分割後之利用性、系爭建物
分割後與附連土地之利用性、系爭土地分割後之地形、分割後土地之價值及一次性解決共有關係與否等因素，系爭土地、建物之分割應以附圖一之南北分割方案，並由上訴人取得系爭建物保存登記部分之北側部分之系爭房地，應屬較佳之分割方案。
⒋又上訴人於本院改稱系爭建物願分配予被上訴人而無庸分割
，又對上訴人而言，如附圖一所示之B2部分方為上訴人主要居住之地方應予保存始有實益，且附圖一B1部分已坍塌不堪使用，同意將B1全部拆除，無庸再考慮系爭建物存在影響土地分割云云。然按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819 條第2 項定有明文。查本院履勘時，附圖一B2部分雖有人使用，惟無人居住，附圖一E、H 部分由上訴人供堆放雜物，有勘驗筆錄可佐（見本院卷第143 頁），上訴人既未實際於附圖一B2部分居住，復為未保存登記建物，難認B2部分有予以完整保存之必要。又附圖一B1之中間部分（即附圖二之B1部分），現由上訴人使用，為上訴人陳明（見本院卷第113 頁），且本院履勘時，該部分仍設有祭祀用之佛廳，佛廳部分屋況尚佳，其旁雖有部分坍塌，惟客觀上尚非達於完全不能修復使用之程度。上訴人固願意拆除附圖一B1部分，惟該部分被上訴人尚有應有部分，依被上訴人陳述，如採南北分割方案，由其分得南側部分，始同意捨棄建物所有權，已如前述，上訴人雖改稱願意拆除B1由被上訴人取得南側部分土地（不適當詳如後述⒌），在未得被上訴人同意，依民法第819 條第2 項之規定，自不得任意拆除，上訴人此部分之主張，尚無可採。
⒌上訴人又主張，如採附圖一之南北分割方案，亦應由上訴人
取得附圖一甲區之部分，而被上訴人取得乙區之部分，使被上訴人可將其原所有之同段706 地號土地與所分得之土地合併利用云云。然查，於系爭土地相鄰之同段706 地號土地，雖為被上訴人所有，惟同706 地號土地與系爭土地交界處，有高達44公分之高低落差，此經原審及本院至現場勘驗確認無訛（見本院卷第143 頁），則客觀上非再予以花費鉅額款項進行高低差之土地改善，實無合併利用之可能。何況被上訴人亦未主張合併使用之需求。反之系爭建物，大部分坐落於附圖一之乙區部分，而系爭建物中，有上訴人用以祭祀先祖之佛廳，對上訴人家族子孫而言，有重大紀念性及文化香火傳承之意義，為上訴人於原審一再主張，如被上訴人分得附圖一乙區部分，將導致上訴人無法結合使用所分得之系爭建物及土地。況附圖一所示甲區中D 之鐵皮屋為被上訴人所建且被上訴人使用中（見不爭執事項㈥），如依上訴人所請將附圖一乙區分由被上訴人取得，將致兩造有使用需求之建物（如系爭建物中之佛廳）或現使用之建物（如附圖一D 之鐵皮屋）各坐落於對造之土地上，而需拆屋，有違土地及各該建物之有效利用，自非妥適之分割方案。
⒍又如採南北分割方案即附圖一所示之分割方案，就系爭建物
部分兩造已同意互不找補（見不爭執事項㈦）；另兩造就系爭土地面積部分，於原審已同意由上訴人分得為236 平方公尺、被上訴人分得285 平方公尺，互不找補（見原審卷一第92頁）；又被上訴人於原審已稱如採南北分割方案，同意無庸找補（見原審卷三第第147 頁）。故在採附圖一所示之分割方案下，依上揭系爭建築公會報告所示，雖被上訴人所分得之土地單價略低，爰無再為找補之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第823 條、824 條規定，請求將系爭房地以如附圖二所示方法分割，或由上訴人取得如附圖一所示之甲區部分之系爭房地，而由被上訴人取得系爭房地乙區之部分，非適當公平。原審判命由上訴人取得分割後附圖一乙區所示之系爭房地，由被上訴人取得甲區部分之系爭房地，並無不當。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決關於分割方法不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人所追加請求依系爭遺囑之分割協議法律關係，請求被上訴人履約將系爭房地分割如附圖二所示，亦無理由，自應一併予以駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第463 條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件一：
上訴人與被上訴人共有如附表一編號1 、2 所示土地、建物准予原物合併。分割方法為：附表一編號1 之土地，如附圖一乙區部分土地（面積236 平方公尺）分由上訴人按原應有部分維持共有；如附圖一甲區部分土地（面積285 平方公尺）分由被上訴人按原應有部分維持共有。附表一編號2 之建物，如附圖一編號B 、B1所示共141 平方公尺部分分由上訴人按原應有部分維持共有；如附圖一編號C1所示共9 平方公尺部分分由被上訴人按原應有部分維持共有。
附件二：上訴人上訴聲明
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上訴人與被上訴人共有如原判決附表一編號1 示土地應予分割
。分割方式：原判決附表一編號1 所示之土地，依原判決附圖二所示，乙區部分土地分歸上訴人，依上訴人應有部分比例維持共有；甲區部分土地則分歸被上訴人，依被上訴人之應有部分比例維持共○○○區○○○道路土地部分，依兩造應有部分比例維持共有。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上訴人與被上訴人共有如附表一編號1 、2 所示土地、建物准
予原物合併。分割方法為：附表一編號1 之土地，如附圖一乙區部分土地（面積236 平方公尺）分由被上訴人按原應有部分維持共有；如附圖一甲區部分土地（面積285 平方公尺）分由上訴人按原應有部分維持共有。
附表一：
┌─┬───┬────┬───┬─────┬──────────────┐│編│ 縣市 ○區 ○ 段 │地號/建號 │登記面積及說明 ││號│ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼─────┼──────────────┤│１│高雄市○○○區 ○○○段│707地號 │3,549平方公尺 │├─┼───┼────┼───┼─────┼──────────────┤│２│高雄市○○○區 ○○○段│214建號 │1.主建物：85.55平方公尺 ││ │ │ │ │ │2.附屬建物：63.38平方公尺 ││ │ │ │ │ │3.因時日久遠，經兩造合意保存││ │ │ │ │ │ 登記建物如附圖編號B 、B1、││ │ │ │ │ │ C1所示，面積合計150 平方公││ │ │ │ │ │ 尺。 ││ │ │ │ │ │4.附屬於原保存登記建物之未辦││ │ │ │ │ │ 保存登記部分被上訴人無應有││ │ │ │ │ │ ，不在分割之列。 │└─┴───┴────┴───┴─────┴──────────────┘