臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第39號上 訴 人 李麗卿
李朝安被 上訴 人 李麗鈴上列當事人間請求分割共有物再審之訴事件，上訴人對於中華民國108 年12月13日臺灣橋頭地方法院108 年度再字第2 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣橋頭地方法院。
事實及理由
一、本件係請求分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。是上訴人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人李朝安。爰併列李朝安為上訴人，合先說明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條分別定有明文。而所謂第一審訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又按再審之訴顯無再審理由者，依民事訴訟法第502 條第2 項之規定，雖得不經言詞辯論，以判決駁回之。惟所謂顯無理由，必須再審原告所主張之再審事由，在法律上顯不得據為對於確定判決聲明不服之理由者，始足當之。倘法院顯已踐行調查證據、認定事實之程序；或依再審原告主張之原因事實，僅據訴狀之記載，尚不明瞭或有其他情形，必須調查證據後，方能認定再審之訴為無理由者，即與法律上顯不得據為再審理由之情形有間，自仍應為必要之言詞辯論，不得遽指再審之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
三、上訴人再審意旨略以：上訴人李麗卿於臺灣橋頭地方法院10
4 年度訴字第2390號分割共有物事件，經承審法官於準備程序期日向上訴人李朝安諭示分割方案既與李麗卿相同，可委任李麗卿擔任訴訟代理人，惟錄事將委任狀交由李麗卿簽署時，李麗卿不知應簽名於何處，錄事遂指示李麗卿於「委任人」欄位簽名，李朝安則於「受任人」欄位上簽名，然上訴人之真意實係由李朝安委任李麗卿進行訴訟，承審法官及書記官未察，亦未命更正，嗣後即以由李麗卿擔任李朝安之訴訟代理人進行訴訟。詎因法官職務調動，接辦之法官不知本件委任過程，誤認李麗卿委任李朝安為訴訟代理人，而自民國107 年7 月12日起將訴訟文書及判決書寄予李朝安，李朝安均未轉交予李麗卿，致李麗卿無從得知訴訟進度，直至10
8 年10月下旬收受高雄市稅捐稽徵處地價稅繳款書時，因地價稅較往年低，且課稅土地面積減少，向地政事務所查詢，驚覺高雄市○○區○○段○○○ ○號共有土地已不在伊名下，始知分割共有物事件已判決確定。李麗卿未委任李朝安為訴訟代理人，前訴訟程序法院卻未將訴訟文書、開庭通知及判決書寄予李麗卿，自有民事訴訟法第496 條第1 項第5 款「當事人於訴訟未經合法代理」之再審事由，爰對臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第2390號判決，提起再審之訴，並聲明請求將該判決廢棄，駁回被上訴人在前訴訟程序之訴。
四、查李麗卿於提起本件再審之訴時，聲請原審交付並勘驗前訴訟程序105 年4 月1 日準備期日錄音內容，以證明李麗卿並未委任李朝安為訴訟代理人，而係李朝安委任李麗卿為訴訟代理人，原審應調查證據，以究明實情為何，憑以判斷上訴人據為不服之臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第2390號判決，是否為確定判決。而原審就本件再審之訴已調取臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第2390號案卷及該事件105 年4 月1日準備期日開庭錄音光碟（見原審再字卷第57、69、81、93頁），乃原審未依聲請進行勘驗調查，以查明上開判決是否已確定，遽以李麗卿於108 年11月4 日聲請補發而收受上開判決書時即可得知該判決書明載李朝安為李麗卿之訴訟代理人，則上訴期間應自其領得補發判決書之時起算，李麗卿原應得對該判決提起上訴救濟，惟竟未提起上訴而任令判決確定，依民事訴訟法第496 條第1 項但書規定，不得提起再審之訴為由，認上訴人之再審之訴顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回。惟上訴人主張之再審事由，既須調查，始能判斷在法律上有無理由，依首揭說明，自不得遽以再審之訴顯無再審理由，不經言詞辯論逕以判決駁回之。原審所進行之訴訟程序既有重大瑕疵，上訴人併請求應由原審重啟再審程序（見本院卷第67頁），而未同意由本院自為裁判，為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理。末查上訴人聲明不服之臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第2390號判決是否確定，案經發回，應併注意及之。
五、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 張維君法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。