臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第313號上 訴 人 林美珠即反訴原告 謝鴻偉
鄭奉明張欣政（即張佐雄之承當訴訟人）薛百雄潘裕元吳坤松康楊玉桂吳育鴻孔素珍陳潘妹陳錦雀蔡鄭秀美周伯雄共 同 梁錦文律師訴訟代理人被上訴人 孫育家即反訴被告訴訟代理人 陳雅娟律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109 年
8 月13日臺灣屏東地方法院109 年度訴字第136 號第一審判決提起上訴及反訴，本院於民國110 年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用均由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第2 項但書第2 款定有明文。本件上訴人主張其等各有如原判決附表一（下稱附表一）編號1 至14所示土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，須通過被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示A 、B 、C 、D 、E 、F、G 、H 、I 、J 、K 、L 之區域（下稱系爭12區域），以連接至光復路，但為被上訴人所拒，而提起反訴（見本院卷第52、54、55頁）。經核與被上訴人本於所有權請求上訴人拆除附圖及原判決附表二（下稱附表二）編號1 至14（除編號3 、7 外）所示水泥花台、水泥坡道、鐵皮棚架、冷氣室外機等地上物（下合稱系爭地上物）之本訴部分，能使當事人間紛爭一次解決，符合訴訟經濟原則，應認上訴人對於被上訴人起訴所主張之訴訟標的提起反訴，享有法律上之利益，合於上開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，如附表一編號1 至14所示上訴人（除編號3 、7 外），無任何法律上之權源，竟以系爭地上物占用系爭土地如附圖及附表二編號1 至14所示（除編號3 、7 外）；另上訴人無正當權源，利用系爭土地通行或放置機車，均妨害伊所有權之行使，依民法第767 條規定，自得請求上訴人（除附表一編號3 、7 外）各拆除系爭地上物並返還土地，及上訴人均不得在系爭土地通行、停放車輛或其他任何妨害伊所有權之行為。又上訴人（除附表一編號3 、7 外）無權占有系爭土地，各受有相當租金之利益，致伊受有損害，依民法第179 條規定，應給付伊自民國10
8 年11月1 日起至返還土地日止，以申報地價年息10％計算各如附表二編號1 至14（除編號3 、7 外）所示按月相當租金之不當得利。並聲明：㈠上訴人（除附表一編號3 、7 外）應各將系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人。㈡上訴人不得在系爭土地為通行、停放車輛、堆置物品或任何妨害被上訴人所有權之行為。㈢上訴人（除附表一編號3 、7 外）自108 年11月1 日起至返還土地日止，按月各給付如附表二編號1 至14（除編號3 、7 外）「應按月給付金額」欄所示金額。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：附表一編號1 至14所示房屋暨坐落土地各為伊等所有，且占用系爭土地位置、面積各如附表二編號1 至14所示（除編號3 、7 外），及伊等對系爭地上物固因原始起造或繼受取得事實上處分權。然除附表一編號1 、14之上訴人所有土地，可各由南、北邊之新勝街、光復路對外通行外，附表一編號2 至13之房屋（下稱系爭連棟房屋）於67年間起造時，正門即朝向系爭土地（現經編定為○○街2 巷，約
3 公尺寬）及7 公尺計畫道路（即同段13-54 、13-2、13-3、13-5地號土地），而系爭土地及7 公尺計畫道路已供系爭連棟房屋住戶及不特定用路人通行達40年之久，未見地主向建商或住戶反應不得通行，系爭土地已成立公用地役關係。其次，伊等向建管機關查閱建築圖，始知系爭連棟房屋正門處原規劃為排水溝，再與7 公尺計畫道路相接，通行道路則設計位於房屋西側後門處，但系爭連棟房屋之西側後門現已屬他人房屋之共用壁，目前無路可行，依民法第787 條第1項規定，系爭地上物對系爭土地具合法占用權源等語置辯。並反訴主張：伊等各所有如附表一編號1 至14所示土地，因均與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，須通過被上訴人所有之系爭土地，以連接至光○路，爰依民法第787 條第
1 項之規定，求為確認反訴原告各所有如附表一編號1 至14所示土地，就反訴被告所有系爭土地如附圖所示系爭12區域有通行權存在。
四、被上訴人則以：系爭土地未經編定為新勝街2 巷之一部，且附表一編號1 、14所示上訴人之土地，可各由南、北邊之○○街、光○路對外通行，非屬袋地。另系爭土地所有人於79年間，已阻止上訴人通行，不符公用地役關係之要件。何況，系爭連棟房屋之建商係規劃由房屋基地以外空地向西行，連接西北側既成道路，因系爭連棟房屋住戶或其前手在原留空地增建建築物，造成原留通路無法通行，此屬土地所有人任意行為所致，亦不合民法第787 條第1 項之要件等語置辯。
五、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並提起反訴聲明：確認上訴人各所有如附表一編號1 至14所示土地，就被上訴人所有系爭土地如附圖所示系爭12區域有通行權存在。
六、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡上訴人所有房屋坐落土地各如附表一編號1 至14所示，均與系爭土地相鄰。
㈢上訴人（除附表一編號3 、7 外）以系爭地上物各占用系爭土地如附圖及附表二編號1 至14所示（除編號3 、7 外）。
上訴人（除附表一編號3 、7 外）對系爭地上物因原始起造或繼受，均有事實上處分權。
㈣如認上訴人（除附表一編號3 、7 外）應給付占用系爭土地
之不當得利，兩造同意按附表二編號1 至14（除編號3 、7外）「應按月給付金額」欄所示之數額計算。
七、本件爭點：㈠被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人（除附表一編號
3 、7 外）各拆除系爭地上物，返還占有土地，及請求上訴人不得在系爭土地為通行、停放車輛、堆置物品或任何妨害被上訴人所有權之行為，有無理由？㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人（除附表一編號
3 、7 外）各給付附表二編號1 至14（除編號3 、7 外）「應按月給付金額」欄之不當得利，有無理由？㈢上訴人依第787 條第1 項之規定，請求確認對被上訴人之系
爭土地如附圖所示系爭12區域有通行權，有無理由？
八、本院判斷：㈠被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人（除附表一編號
3 、7 外）各拆除系爭地上物，返還占有土地，及請求上訴人不得在系爭土地為通行、停放車輛、堆置物品或任何妨害被上訴人所有權之行為，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於原告就其土地所有權之事實，已無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為有理由。查，系爭土地為被上訴人所有；上訴人所有房屋坐落土地各如附表一編號1 至14所示，均與系爭土地相鄰；上訴人（除附表一編號3 、7 外）所有或有事實上處分權之系爭地上物各占用系爭土地如附圖及附表二編號1 至14所示（除編號3 、7 外）等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第一類謄本、原審109 年6 月2 日勘驗筆錄、屏東縣○○地政事務所109 年6 月9 日函所附複丈成果圖可憑（見原審卷第33、325 至327 、331 、333 頁），則依上開說明，上訴人應就系爭地上物有權占用系爭土地之利己事實先負舉證之責。
2.上訴人抗辯伊等得以系爭地上物適法占有系爭土地，無非以伊等各有如附表一編號1 至14所示土地，現為袋地，依民法第787 條第1 項之規定，得占有系爭土地為據。然查：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項雖定有明文。惟上訴人（除附表一編號3 、7 外）係各以系爭地上物占用系爭土地之特定位置為事實上之管領，而妨害被上訴人就系爭土地之管理使用權能，此與民法第787 條第1 項課予土地所有權人容忍相鄰袋地「通行」之義務，本屬有別，即民法第787 條第1項非屬上訴人得占用系爭土地之規定，其此部分主張，自屬無據。
⑵何況，附表一編號1 、14所示上訴人之土地，可各由南、北
邊之○○街、光○路對外通行乙節，經各該上訴人自承在卷（見本院卷第296 、297 頁），並有上開複丈成果圖可證，可見附表一編號1 、14所示上訴人之土地非屬袋地。另附表一編號2 至13所示上訴人之土地，屬系爭連棟房屋坐落土地，有上開複丈成果圖、建物登記第一類謄本可參（見原審卷第85至117 頁），而依現況照片所示（見原審卷第283 至28
7 頁、本院卷第115 至123 頁），系爭連棟房屋目前僅得由東側之系爭土地對外通行，固認屬實。然系爭連棟房屋於起造之初，建商並未取得系爭土地所有人願提供住戶使用之土地使用之同意書，且反而規畫住戶應由各該建築基地以外空地向西通行後，連接西北邊之既成道路，而系爭連棟房屋東側面系爭土地處則規劃排水溝乙節，有屏東縣政府109 年11月30日函所附系爭連棟房屋之建築執照、使用執照等全部資料、系爭連棟房屋建築圖可憑（見本院卷第137 頁及外放資料、原審卷第275 至279 頁），堪認系爭連棟房屋於建商興建之始，已規劃由西向對外通行連接既成道路（見原審卷第
277 頁），即附表一編號2 至13所示上訴人之土地於斯時並非袋地，可以認定。又依系爭連棟房屋之現狀，雖無法由建商規劃之上述方式對外通行，然此係附表一編號2 至13所示上訴人或其前手將原建築基地所留空地自行增建所致，已合於民法第787 條第1 項「因土地所有人之任意行為所生」之情形。附表一編號1 、14所示上訴人之土地非屬袋地，編號
2 至13所示上訴人之土地具民法第787 條第1 項除外情事，則上訴人抗辯有民法第787 條第1 項之適用，亦屬無據。
3.上訴人又抗辯系爭土地已供大眾通行多年，具公用地役關係，系爭地上物得占有系爭土地云云。然按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等) 為必要」（大法官會議釋字第400 號解釋理由參照）。查，系爭土地之地主於79年倒砂石圍路，阻擋上訴人通行乙節，經上訴人自陳在卷（見本院卷第297 頁、原審卷第259 、261 頁），顯見系爭土地所有人曾明示阻止上訴人通行之情事，依上開說明，已不合公用地役關係之要件。何況，公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人（最高法院88年度台上字第3057號裁定意旨參照），可見系爭土地縱認有公用地役關係，亦僅屬公法上之反射利益，不具權利性質，故上訴人抗辯依公用地役關係得占有系爭土地，亦不可採。
4.依上所述，上訴人（除附表一編號3 、7 外）以系爭地上物各占用系爭土地，既無正當權源，則被上訴人依民法第767條第1 項前段、中段規定，請求上訴人（除附表一編號3 、
7 外）拆除系爭地上物，返還占用土地，即屬有據。
5.綜上，上訴人上開通行或堆置物品之行為，已妨害被上訴人對所有系爭土地所有權之行使，被上訴人有預為排除侵害之必要，是其依民法第767 條第1 項後段規定，請求上訴人不得在系爭土地為通行、停放車輛、堆置物品或任何妨害被上訴人所有權之行為，以明兩造權利義務，亦屬有據。
㈡被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人（除附表一編號
3 、7 外）各給付附表二編號1 至14（除編號3 、7 外）「應按月給付金額」欄之不當得利，有無理由？
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第
179 條所明定。又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
2.查，系爭土地107 年1 月之申報地價為每平方公尺新臺幣3,
440 元，其土地使用分區為都市計畫住宅區，位於○○市區內，交通便利，附近以商業及住宅為主等情，有土地登記謄本、屏東縣○○鎮公所109 年4 月27日函、原審109 年6 月
2 日勘驗筆錄可參（見原審卷第81、313 、325 至327 頁）；且兩造均同意按附表二編號1 至14（除編號3 、7 外）「應按月給付金額」欄所示之數額計算不當得利，則依系爭土地之開發現況、位置、經濟利用、上訴人使用情形、兩造意願等因素以觀，本院認原審核定以土地申報地價年息10％計算相當租金之利益，尚屬適當。故被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人（除附表一編號3 、7 外）各給付附表二編號1 至14（除編號3 、7 外）「應按月給付金額」欄之不當得利，於法有據。
㈢上訴人依第787 條第1 項之規定，請求確認對被上訴人之系
爭土地如附圖所示系爭12區域有通行權，有無理由？
1.上訴人各有如附表一編號1 至14所示土地，並無民法第787條第1 項規定之適用，已如前述，則上訴人依此規定，請求對被上訴人系爭土地之系爭12區域有通行權，自不可採。
2.其次，系爭土地不合公用地役關係，何況，縱認有公用地役關係，亦僅屬公法上之反射利益，不具權利性質，均如上述，堪認公用地役關係至多令土地所有人有容忍義務，非屬得通行公用地役地之人為通行權之依據，故上訴人以公用地役關係，據以求為確認對被上訴人之系爭土地如附圖所示系爭12區域有通行權，亦屬無據。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人（除附表一編號3 、7 外）應各將系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人，及上訴人不得在系爭土地為通行、停放車輛、堆置物品或任何妨害被上訴人所有權之行為；另依民法第179 條規定，請求附表一編號1 至14（除編號3 、7 外）之上訴人應各給付被上訴人如附表二（除編號
3 、7 外）「應按月給付金額」欄之金額，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院提起反訴，請求確認對系爭土地如附圖所示系爭12區域，有通行權存在，為無理由，不應准許，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
、據上論結：本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
書記官 陳旻萱附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。