臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第317號上 訴 人 陳財福
陳復國上 一 人法定代理人 陳益豪上二人共同訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師複代理人 黃鈺玲律師被上訴人 祭祀公業陳元法定代理人 陳耀星訴訟代理人 許照生律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
9 年7 月16日臺灣屏東地方法院109 年度重訴更一字第1 號第一審判決提起上訴，本院於110 年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人陳財福、陳復國分別係訴外人陳添食之
子、養子，陳添食為訴外人陳達之子。陳達、訴外人陳漏鉗於日據時期明治年間為被上訴人共同設立人，且陳添食曾擔任被上訴人管理人，伊等依繼承關係，為被上訴人派下員，享有派下權。然被上訴人於民國105 年2 月5 日，經屏東縣萬丹鄉公所公告（下稱系爭公告）之派下員系統表、派下現員名冊，竟未將伊等列為派下員，否認伊等派下權存在。爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定，提起本訴。並聲明：確認兩造間之派下員權利關係存在。
二、被上訴人則以：伊僅由陳漏鉗單獨設立，陳添食雖曾擔任管理人，惟伊之派下員以設立人及繼承其派下權之人為限，管理人及其繼承人非當然屬派下員，陳添食既非陳漏鉗之子孫，無從取得派下權，上訴人亦無從繼承派下權，上訴人之請求無理由等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴求將原判決廢棄，改判如上揭聲明所示。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人係陳漏鉗於明治年間設立。
㈡陳元之繼承系統表如原審前審卷一第101 頁，養子為訴外人
陳有文，陳有文繼承人為陳漏鉗（生於西元0000年）。陳漏鉗繼承人為訴外人陳清朝，陳清朝繼承人為訴外人陳百祥、陳百福、陳榮來。
㈢陳元另有繼承人即訴外人陳有能，陳有能繼承人為陳達（生
於西元0000年）。陳添食為陳達之繼承人，上訴人為陳添食之繼承人。
㈣被上訴人之管理人即訴外人陳耀星，前向屏東縣萬丹鄉公所
，依祭祀公業條例（下稱系爭條例）第13條，辦理陳元為祭祀公業申報，於105 年2 月5 日系爭公告之派下員系統表、派下現員名冊，無上訴人。
㈤被上訴人規約係105 年7 月3 日訂定，無派下員資格之規定。
五、本件爭點：㈠陳達是否併為被上訴人之設立人？㈡上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請求確認兩造間
之派下員權利關係存在，有無理由？
六、本院判斷：㈠陳達是否併為被上訴人之設立人？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而按臺灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人固得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。惟受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視其待證事實之性質，斟酌當事人間能力、資力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院109 年度台上字第1636號判決意旨參照）。
次按祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限（最高法院93年度台上字第2425號判決意旨參照）。
2.上訴人主張伊等為陳添食之繼承人，被上訴人係陳漏鉗、陳達於日據時期明治年間共同設立，陳添食為陳達繼承人，伊等因繼承取得被上訴人派下權等情，經被上訴人執前詞否認。依上開說明，上訴人自應就「被上訴人係陳漏鉗、陳達於日據時期明治年間共同設立」之利己事實，先負舉證之責。
3.上訴人主張被上訴人係陳漏鉗、陳達於日據時期明治年間共同設立，固提出被上訴人沿革（下稱系爭沿革）、被上訴人派下現員呈報書與名冊、戶籍謄本、神主牌之翻拍照片為證。然查，被上訴人係陳漏鉗於明治年間設立乙節，為兩造所不爭執，並有系爭沿革（見原審前審卷一第25頁）可憑，足堪認定被上訴人係日治時期臺灣之祭祀公業，且設立人是陳漏鉗。惟觀之系爭沿革，僅記載「1.祭祀公業陳元創立於明治年間‧‧‧先祖陳元公自幼因生長於困苦貧瘠之農村，後由於勤奮開墾，故生活安和樂利，樂善好施，設立人為發揚其精神，使本族後代子孫得承先啟後，並追思先人之德澤。
3.設立者姓名：陳漏鉗」等語，除表彰被上訴人設立宗旨及淵源來歷外，並未敘明被上訴人之設立人包含陳達，則系爭沿革不能為有利上訴人之認定。另陳元之繼承系統表如原審前審卷一第101 頁，養子為陳有文，陳有文繼承人為陳漏鉗（生於西元0000年）。陳漏鉗繼承人為陳清朝，陳清朝繼承人為陳百祥、陳百福、陳榮來；陳元另有繼承人陳有能，陳有能繼承人為陳達（生於西元0000年），陳添食為陳達之繼承人，上訴人為陳添食之繼承人等節，經兩造所不爭執，並有上開繼承系統表、戶籍謄本、神主牌翻拍照片可參（見原審前審卷一第63至101 頁），雖可認定上訴人係被上訴人（即祭祀公業陳元）享祀人陳元之後代子嗣，惟享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，且享祀者之後裔，亦非當然取得派下權，故本院無法以上訴人為陳元之後裔，即推認陳達為被上訴人之共同設立人。何況，上訴人於106 年
9 月21日原審起訴時，即自認：被上訴人係陳元子嗣陳漏鉗所創立等語（見原審前審卷一第17頁）；於107 年8 月2 日再自承：被上訴人之設立人係陳漏鉗等語（見原審前審卷二第33、34頁）。迄至106 年9 月29日始具狀改稱：被上訴人係陳漏鉗、陳達共同設立云云（見原審卷第129 頁）。依民事訴訟法第279 條第3 項規定，上訴人既未證明其所自認「被上訴人係陳漏鉗所設立」乙節與事實不符，或經被上訴人同意，自不能撤銷上開自認，則被上訴人抗辯其僅由陳漏鉗所設立，並非無據。
4.上訴人又稱伊等之被繼承人陳添食曾為被上訴人管理人，依民事習慣，陳添食應為被上訴人派下員云云。然日治時期臺灣之祭祀公業固以選任派下擔任管理人為原則，但亦有選任派下以外之人為管理人，故祭祀公業之管理人並非當然為祭祀公業之派下（見民事習慣調查報告第775 頁）。而依被上訴人派下全員繼承系統表所示（見本院卷一第87頁），陳添食固註記「聘任管理人」，惟依上開說明，被上訴人既屬日治時期臺灣之祭祀公業，縱陳添食曾任被上訴人之管理人，尚無法依此推認陳添食即為被上訴人之派下，亦無法據此推認陳達併屬被上訴人之設立人。則上訴人上開主張，為不足採。
5.上訴人再稱被上訴人設立年代久遠，相關人證、物證查考不易，應調整舉證責任分配，且被上訴人應證明其所有財產係陳漏鉗所有，陳漏鉗設立被上訴人之時點及聘任陳添食為管理人之時點云云。然依上述，臺灣地區祭祀公業，因年代久遠，人物全非，難以查考遠年舊物，舉證困難，固得依民事訴訟法第277 條但書規定減輕舉證責任，惟並非舉證責任倒置之規定，上訴人上開主張已屬由被上訴人負本件舉證之責，免除其自身舉證責任，業與上開說明不合。何況，上訴人主張被上訴人應證明之上述事項，即便被上訴人之舉證不足或有瑕疵，亦不能依此反推陳達為被上訴人之設立人，故上訴人上開主張，亦無可採。
6.此外，上訴人就「陳達為被上訴人設立人」之利己事實，既未提出具體事證以佐其說，則上訴人主張陳達為被上訴人之共同設立人之事實，不足採信。
㈡上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請求確認兩造間
之派下員權利關係存在，有無理由？
1.按祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，為派下員；本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），97年7 月1 日施行之系爭條例第3 條第4 款、第4 條第1項分別有明文。
2.查，被上訴人規約係105 年7 月3 日訂定，無派下員資格之規定乙節，為兩造所不爭執，並有該規約可參（見本院107年度重抗字第42號卷第55頁），可認真實。而承前述，既認被上訴人係日據時期明治年間所設立，且規約未約定派下員資格，依上開規定，自應以被上訴人設立人及其男系子孫（含養子）為派下員。又被上訴人設立人係陳漏鉗，已如前述，則被上訴人之派下員當以陳漏鉗及其男系子孫（含養子）為限。
3.上訴人雖主張伊等因繼承取得被上訴人之派下權云云。然承前論，既認陳漏鉗生於西元0000年、陳達生於西元0000年（見原審卷第117 頁），顯見陳達較陳漏鉗年長，非屬陳漏鉗之男系子孫，陳達自無從為被上訴人之派下員。即便陳添食為陳達之繼承人，上訴人為陳添食之繼承人，上訴人亦無法因繼承而取得被上訴人之派下權。上訴人上開主張，為不可採。又上訴人既未因繼承取得被上訴人之派下權，則其請求確認兩造間之派下員權利關係存在，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人既未證明陳達併為被上訴人之設立人，且陳添食非陳漏鉗之子孫，自無從依繼承關係，取得被上訴人之派下權。從而，上訴人訴請確認兩造間之派下員權利關係存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不遂論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
書記官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。