臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第321號上 訴 人 楊忠雄
楊曾菊楊志誠楊義祥楊義豐共 同訴訟代理人 呂郁斌律師被上訴人 張黃秀理訴訟代理人 張月雲
王維毅律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國109 年9 月18日臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第873 號第一審判決提起上訴，本院於110 年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，而系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示0000、0000、0000、0000部分土地，建有門牌號碼高雄市○○區○○路○○號、00號未辦保存登記建物（下分別稱系爭00、00號建物，合稱系爭建物）及圍牆等地上物，系爭建物為上訴人所有或有事實上之處分權，上訴人占用系爭土地並無任何正當權源，自屬無權占有，並嚴重妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，且屢經催討返還土地，均仍置之不理，被上訴人自得請求上訴人拆除上開範圍內之建物等地上物，將系爭土地返還予被上訴人。又上訴人於被上訴人提起本訴之前5 年期間即無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人楊忠雄給付新臺幣（下同）24,569元，及至返還土地之日止按月給付409 元，暨請求上訴人楊曾菊、楊志誠、楊義祥、楊義豐（下稱楊曾菊等4 人）給付被上訴人42,094元，及至返還土地之日止按月給付702 元之相當於租金不當得利等情。爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠楊忠雄應將系爭土地上如附圖所示編號0000、0000上物（面積40.97 平方公尺）拆除後，將系爭土地騰空返還予被上訴人；㈡楊曾菊等4 人應將系爭土地上如附圖所示編號0000、0000建物（面積70.65 平方公尺）拆除後，將系爭土地騰空返還予被上訴人；㈢楊忠雄應給付被上訴人24,569元，及自更正狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並應自更正狀送達翌日起至返還前揭土地之日起，按月給付被上訴人409 元及至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣楊曾菊等4 人應給付被上訴人42,094元，及自更正狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並應自更正狀送達翌日起至返還前揭土地之日起，按月給付被上訴人702 元及至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤願供擔保，請准宣告假執行（反訴被告部分，未據上訴爭執，不予載述）。
二、上訴人則以：系爭00號建物為訴外人即楊曾菊配偶楊○男出資興建，楊○男死亡後，即由楊曾菊等4 人繼承，系爭00號建物則為楊忠雄出資興建。被上訴人與楊忠雄、楊○男於62年年底簽立土地交換契約書（下稱系爭交換契約），雙方約定：甲方（即被上訴人）所○○○鄉○○段○○○○○號（即重測後系爭土地）如上訴人提出測量圖說（原審審訴卷第109頁，下稱上訴人圖說）A 部分，與乙方（即楊忠雄及楊○男）所有○○○鄉○○段○○○○○號（即重測後000 地號土地）如上訴人圖說所示B 斜線部分互易，雙方各將上揭土地交換並自即日互換使用。被上訴人係依系爭交換契約之約定，將系爭土地如上訴人圖說所示A 部分交付予楊忠雄及楊○男使用，楊忠雄及楊○男則將如上訴人圖說所示B 部分交付予被上訴人作為道路使用，上訴人並非無權占用系爭土地。如認被上訴人得請求給付相當於租金之不當得利，該不當得利金額過高等語，資為抗辯（反訴敗訴部分，未據上訴爭執，不予載述）。
三、原審判命：㈠楊忠雄應將坐落系爭土地上如附圖所示0000、0000、面積合計40.94 平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還予被上訴人，並應給付被上訴人20,258元，及自
109 年8 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自109 年8 月26日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人345 元；㈡楊曾菊、楊志誠、楊義祥、楊義豐應將坐落系爭土地上如附圖所示0000、0000、面積合計70.65 平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還予被上訴人，並應給付被上訴人34,933元，及自109 年8 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自109 年8 月26日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人595 元，並為附條件准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求（原審本訴部分）。上訴人僅就原審本訴敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決判命上訴人給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明請求駁回上訴（被上訴人就原審駁回其請求部分，及上訴人就原審駁回其反訴請求部分，均未聲明不服，該部分均已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭32號建物為楊○男原始起造，再由楊曾菊等4 人繼承。
㈡系爭30號建物為楊忠雄原始起造。
㈢系爭土地為被上訴人所有。
㈣附圖所示0000、0000為楊曾菊等4 人占用，附圖所示0000、0000為楊忠雄占用。
五、本件之爭點：㈠上訴人占用系爭土地，有無合法權源？被上訴人請求上訴人
應分別將其坐落系爭土地上如附圖0000、0000、0000、0000部分所示之系爭建物等地上物拆除後，將系爭土地騰空返還予被上訴人，是否有據？㈡被上訴人是否得請求上訴人給付相當於租金之不當得利？若
可，則其金額若干？
六、上訴人占用系爭土地，有無合法權源？被上訴人請求上訴人應分別將其坐落系爭土地上如附圖0000、0000、0000、0000部分所示之系爭建物等地上物拆除後，將系爭土地騰空返還予被上訴人，是否有據？㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，楊忠雄以系爭00號建物等
地上物，占用系爭土地如附圖所示706 ⑶、706 ⑷部分，面積計40.97 平方公尺，楊曾菊等4 人以系爭00號建物等地上物占用系爭土地如附圖所示0000、0000部分，面積計70.65平方公尺等情，為上訴人所不爭執，並有系爭土地登記謄本、原審勘驗筆錄、現場相片、複丈成果圖在卷可佐（原審卷第55、123-143 、219 頁），自堪信屬實。又被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地，則為上訴人所否認，並以其等係依系爭交換契約，與被上訴人交換土地使用，核屬有權使用系爭土地如附圖所示0000、0000、0000、0000部分云云置辯，自應由上訴人就此有利於己之有權占用事實，負舉證責任。
㈡上訴人抗辯被上訴人於62年年底與楊忠雄、楊○男簽立系爭
交換契約，雙方約定將上訴人圖說所示A 部分土地與上訴人圖說所示B 部分土地，互為交換使用云云，固提出系爭交換契約（原審審訴卷第95至102 頁），及援引證人陳○華、王○士、楊○源之證詞為憑。然查：
⒈按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段
定有明文，被上訴人既否認系爭交換契約書之真正（原審審訴卷第137 頁），即應由上訴人就此負舉證之責。本件參諸系爭契約書為手寫，其上筆跡均屬相仿，直至「立契約人」之署名欄、地址欄均出於同一人之筆跡，只有署名欄下方蓋有印文，堪認「立契約人」欄下方之署名並非當事人本人所簽名，而係由代筆書立文件之人一併寫成；又系爭交換契約末尾「張黃秀理」字跡下方僅有一模糊不清之印文，被上訴人否認該印文之真正，而將該印文與被上訴人印鑑登記申請書（本院卷第205 頁）之印文互為比對，二者明顯不相符，上訴人復未提出其他證據證明系爭交換契約上之「張黃秀理」印文為被上訴人蓋用或授權他人蓋用，亦難認該印文為真正，則上訴人據以抗辯系爭交換契約為真正云云，已難採信。
⒉其次，據高雄市梓官區調解委員會調解委員陳○華於本院
到庭證稱：當初是被上訴人聲請調解，要求上訴人拆屋還地，被上訴人有表示未簽立系爭交換契約，其建議雙方土地可以互相交換使用，上訴人有拿出一張土地交換方案的構圖（見本院卷第165 頁），雙方都不喜歡該構圖，也沒有要照該構圖履行的意願等語（本院卷第155 、156 頁）；暨王○士於本院證稱：系爭交換契約書上之字跡非其父親王金虎之字跡，其未聽說王金虎有幫兩造寫過土地交換契約等詞（本院卷第157 、158 頁）；及楊○源於本院證稱：其父親楊瑞東係從事土地仲介買賣，被上訴人配偶曾向楊瑞東表示要買一塊未臨路土地，只有一條很小可供牛車通行的路，楊瑞東表示可以跟楊忠雄、楊○男交換土地，通行的路可以變大，也較方便，其之前沒有看過系爭交換契約，也不知道有寫系爭交換契約，是到庭作證前2 天才看到系爭交換契約，楊瑞東去跟楊忠雄父親說土地交換之事時，其沒有在旁邊，楊瑞東只有講說大家都同意，換好了，其並未問楊瑞東土地如何交換及交換範圍等情（本院卷第188 至195 頁）相互以觀，可知陳○華、王○士、楊○源均未親自見聞系爭交換契約之簽立事宜，是其等之證詞，尚無從為有利於上訴人之認定。
⒊又依系爭交換契約記載：「立交換契約書人楊忠雄楊○男
簡稱為甲方，張黃秀理簡稱為乙方，今為土地使用便利上互願將各所有土地撥出一部交換使用（交換使用部分如略圖）……」等語，及最末頁所附手繪圖（下稱手繪圖），其上記載：「1.紅色虛線部分為交換使用部分。2.本略圖僅指明方向與位置而已與實地不盡相符。3.本略圖註明之寬度均於（以之誤繕）台尺計算」等情（原審審訴卷第95至97頁），可知系爭交換契約所指交換使用部分為手繪圖所示紅色虛線部分。然手繪圖所載紅色虛線部分之形狀為自西北斜向東南之梯形，位在上下方2 筆土地之東北側，而上訴人所占用系爭土地如附圖0000、0000、0000、0000部分之整體形狀則呈三角形，係位在系爭土地西南側，二者不論形狀、方位均明顯不同，足見上訴人現占用系爭土地位置，並非手繪圖所載紅色虛線部分之土地。上訴人雖抗辯當時代書可能寫錯云云，惟綜觀系爭交換契約內容，已明確記載雙方交換之標的及位置，不得任意曲解，上訴人此部分抗辯，顯無可採。
⒋至上訴人另抗辯：當初交換土地係因被上訴人之弟黃水來
種植甘蔗有通行之必要，後因另鋪設產業道路，無通行必要，被上訴人始否認交換契約，否則豈會40餘年均未曾異議，此參之被上訴人先前聲請調解，尚請代書繪製圖面，要求上訴人再給付20萬元，其始願意移轉土地所有權，後因上訴人拒絕，遂不續行云云（原審卷第157 、159 頁）。惟被上訴人之108 年2 月27日聲請調解書上已載明：系爭土地遭楊忠雄、楊義豐、楊曾菊竊佔，自行興建系爭00、00號建物，其從未同意楊忠雄3 人在系爭土地上興建房屋，為維護自身合法權益而聲請調解，以利後續之法律追討等語，有聲請調解書在卷可佐（原審卷第197 頁），參以陳○華亦到庭證稱：於調解時，被上訴人有表示沒有簽系爭交換契約等語明確（本院卷第156 頁），足見被上訴人於聲請調解之始、調解過程中，均未曾承認有簽立系爭交換契約及同意上訴人使用系爭土地，至雙方於調解過程中雖另提交換、價購土地條件，然調解並未成立，該磋商內容即無從作為認定兩造存有交換土地使用合意之證據。又被上訴人既為系爭土地所有權人，在法令限制範圍內，本可自由對系爭土地為使用收益，縱令無任何使用或其他積極行使權利之行為，亦非法所不許，上訴人徒以被上訴人長期未使用系爭土地、對上訴人以建物占用系爭土地之行為未異議，抗辯被上訴人有默示同意上訴人使用系爭土地云云，不足採信。
⒌此外，上訴人未提出其他證據證明系爭交換契約上之「張
黃秀理」簽名及印文係屬真正，亦未再提出其他足資佐證兩造間有換地使用之約定，則其抗辯兩造間有換地地使用契約存在，其依換地使用契約，得合法占用系爭土地云云，亦不足憑採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前、中段有明文規定。上訴人既未能證明其有占用系爭土地之合法權源，則被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求楊忠雄拆除系爭土地上如附圖所示0000、0000部分之地上物，將該部分土地返還予被上訴人，及請求楊曾菊等4 人拆除系爭土地如附圖所示0000、0000部分之地上物，將該部分土地返還予被上訴人，均屬有據。又被上訴人行使其所有權，請求上訴人拆屋還地，核屬正當權利之行使，並無權利濫用情事，上訴人抗辯被上訴人請求上訴人拆屋還地，對上訴人造成之損害，高於系爭土地之價值，被上訴人係權利濫用云云，實屬無據。
七、被上訴人是否得請求上訴人給付相當於租金之不當得利？若可，其金額為若干？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。次按無正當權源而使用他人所有之不動產，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，而法定地價，依土地法第148 條規定，為土地所有權人依該法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，則指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（平均地權條例第16條參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，非必達申報總地價年息10% 最高額。
㈡上訴人無權占有系爭土地如附圖所示0000、0000、0000、00
00部分乙節，已經本院認定如前，其等無法律上原因受有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用收益該部分土地之損害，則被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人應返還所受相當於租金之不當利益，即屬有據。其次，系爭土地自102 年1 月起之申報地價為每平方公尺1,727 元、105 年
1 月起迄今之申報地價為每平方公尺2,527 元，為兩造所不爭執，並有系爭土地謄本及地價查詢資料在卷可佐（原審審訴卷第119 頁、本院卷第345 頁）。而系爭土地位於高雄市梓官區，並非都會地區，系爭房屋面臨雙線道之梓官路，2間房屋均為2 層半磚造房屋，附近僅有稀疏之透天厝，商業活動不發達等情，有原審勘驗筆錄及現場照片可稽（原審卷第123 至143 頁）。本院審酌系爭土地之地理位置、工商業繁榮程度、經濟價值等情，認為上訴人就占用系爭土地之利益，以按申報地價年息4%計算為適當，上訴人抗辯以此計算仍嫌過高云云，委無足採。依此核計，楊忠雄應返還之不當得利額為20,258元，及自更正狀送達翌日即109 年8 月26日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人345 元，楊曾菊等
4 人應返還之不當得利額為34,933元，及自更正狀送達翌日即109 年8 月26日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人
595 元（計算式均詳如原審判決所載）。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求㈠楊忠雄應將坐落系爭土地上如附圖所示0000、0000部分之地上物拆除後，將上開土地騰空返還予被上訴人，並應給付被上訴人20,258元，及自109 年8 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自109 年8 月26日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人345 元；㈡楊曾等4人應將坐落系爭土地上如附圖所示0000、0000部分之地上物拆除後，將上開土地騰空返還予被上訴人，並應給付被上訴人34,933元，及自109 年8 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自109 年8 月26日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人595 元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴人意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。