臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第65號上 訴 人 屏東縣屏東市公所法定代理人 林恊松訴訟代理人 林嘉柏律師被 上訴 人 許宗男訴訟代理人 楊靖儀律師被 上訴 人 許宗林訴訟代理人 許哲峯上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國108 年
1 月3 日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第792 號第一審判決提起上訴，本院於民國110 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件訴訟進行中，上訴人法定代理人於民國109 年7 月3 日變更為程清水，其後於109 年9 月28日再變更為林恊松，經具狀聲明承受訴訟（見本院卷第329 頁），並有屏東縣政府函可佐（見本院卷第333 頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人許宗林經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊等所有坐落屏東縣○○○○○段000 000
0 0000 地號土地（下分別稱系爭134 、135 、440 土地，合稱系爭土地）北邊之同段133 地號為財政部國有財產署所管理之國有土地，且為道路用地，因同段133 地號土地遭其他土地所有權人占用建屋，上訴人未查明同段133 地號土地與系爭土地之界址，竟自90年間起於系爭土地上鋪設如附圖、附表所示範圍柏油路面，編為復興南路一段505 巷（下稱系爭巷道）作為道路使用，經被上訴人許宗男出面抗議無效。系爭巷道雖經上訴人認定為現有巷道，然現有巷道尚非具有公用地役關係之既成道路，且屏東縣建築管理自治條例（下稱屏縣建管條例）之母法建築法第101 條亦無授權依該條例認定為現有巷道即可排除土地所有權人之使用，自不得據以主張為合法占有，是上訴人占用系爭土地顯無合法權源，爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人應拆除地上物，將系爭土地回復原狀並返還予伊等。又上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，爰依民法第
179 條規定，依當年度申報地價年息8 ％為計算基準，請求
5 年之不當得利共計新臺幣（下同）161,360 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，按月計算之不當得利2,69
0 元等語。並聲明：㈠上訴人屏東巿公所應將坐落系爭134土地上如附圖所示暫編地號134 ⑶部分（面積387.14平方公尺）之柏油路、坐落於系爭135 土地上如附圖所示暫編地號
135 ⑴部分（面積55.65 平方公尺）之柏油路、坐落於系爭
440 土地上如附圖所示暫編地號440 ⑴部分（面積7.26平方公尺）之柏油路予以拆除，將上開土地回復原狀，並交還被上訴人；㈡上訴人應將坐落系爭134 土地上如附圖所示暫編地號134 ⑹部分（面積0.15平方公尺）之水溝蓋L 、暫編地號134 ⑺部分（面積0.14平方公尺）之水溝蓋N 、暫編地號
134 ⑻部分（面積0.21平方公尺）之水溝蓋O 、暫編地號13
4 ⑼部分（面積0.17平方公尺）之水溝蓋P 拆除，將上開土地回復原狀，並交還被上訴人；㈢上訴人應給付被上訴人161,360 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開土地之日止，按月給付2,690 元。
二、上訴人則以：設於系爭巷道旁之5 戶房屋係分別於61年、62年、70年、81年間編釘門牌，距今均已超過20年，依屏縣建管條例第4 條第1 項第4 款規定，屬現有巷道，且依77年間空照圖顯示，系爭巷道早於該年間即為硬面公路（即俗稱之柏油路），是依屏東縣道路管理自治條例（下稱屏縣道管條例）第1 條、第4 條第1 項第2 款、第5 條第2 ○○○區道路條例第1 條、第2 條第2 款、第5 條規定，系爭巷道除為現有巷道外，亦為上訴人○○○區○○○區道路。上訴人○○○區○○○巷道及巿區道路之管理機關，負有修築、改善及養護管理之責，是其依法就屬公共用物之系爭巷道進行修築，施作鋪設柏油以改善養護路面狀況，以維行人及行車安全，合乎及追求公共利益之行為，實非無權占用。又上訴人係依系爭巷道現狀修繕養護，並未擅自再行拓寬巷道寬度、占用系爭土地，被上訴人如主張系爭巷道有拓寬而侵害系爭土地，自應負舉證責任。況被上訴人於89年至96年間陸續取得系爭土地所有權，明知系爭巷道已鋪設柏油路面，供公眾通行使用，仍自前手繼受系爭土地，基於誠實信用原則，自應與其前手受相同拘束，繼續將系爭巷道坐落範圍供作通行使用，否則將嚴重損害法律秩序之安定性及公共利益，而違法律及事理之平。綜上，被上訴人請求上訴人將系爭土地回復原狀後返還土地，並給付不當得利，並無理由等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判命上訴人應將系爭134 、135 、440 地號土地如附圖所示暫編地號134 ⑶部分面積387.14平方公尺、暫編地號13
5 ⑴部分面積55.65 平方公尺、暫編地號440 ⑴部分面積7.26平方公尺之柏油路均予拆除，將上開土地回復原狀，並交還被上訴人；另上訴人應將坐落上開土地如附圖所示暫編地號134 ⑹部分面積0.15平方公尺、暫編地號134 ⑺部分面積
0.14平方公尺、暫編地號134 ⑻部分面積0.21平方公尺、暫編地號134 ⑼部分面積0.17平方公尺之水溝蓋均予拆除，將上開土地回復原狀，並交還被上訴人。上訴人並應給付被上訴人60,480元，及自107 年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自107 年11月21日至返還土地之日止，按月給付1,008 元。而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則均聲明：上訴駁回（被上訴人遭原審駁回部分未據上訴，已告確定）。
四、不爭執事項：㈠上訴人於系爭土地上設置如附表及附圖所示之柏油路及水溝蓋。
㈡原判決所認定系爭土地周邊客觀經濟活動狀況及繁華程度均為真實。
㈢不當得利之計算基準，以107 年度系爭土地之申報總價之3％計算。
五、本件爭點：㈠上訴人於系爭土地上設置如附表及附圖所示之柏油路及水溝
蓋，是否為無權占有？㈡被上訴人請求上訴人給付不當得利，有無理由？數額為若干
？
六、本院之判斷：㈠上訴人於系爭土地上設置如附表及附圖所示之柏油路及水溝
蓋，是否為無權占有？⒈按在法治國原則及民主原則下，凡涉及人民基本權利義務之
事項，尤其是限制人民權利之行使者，均應有「法律」之規定或「法律」明確授權之依據，俾人民之基本權獲得應有之保障；亦即凡涉及人民權利之限制，其構成要件及法律效果，應由法律定之。又憲法規定我國實施地方自治。依憲法第
118 條及憲法增修條文第9 條第1 項規定制定公布之地方制度法，為實施地方自治之依據。依地方制度法第25條及第28條第2 款規定，地方自治團體固得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，以自治條例規範居民之權利義務，惟其內容仍不得牴觸憲法有關中央與地方權限劃分之規定、法律保留原則及比例原則（釋字第738 號解釋理由書參照）。⒉上訴人雖稱系爭巷道為上○○○區○○○區道路，且符合屏
縣建管條例第4 條第1 項第2 至5 款要件之現有巷道，故基於管理機關之權責，而於已為公共用物之系爭巷道鋪設柏油等地上物，即屬有據，被上訴人之權利行使應受限制，上訴人並非無權占用云云。惟查：
⑴依屏縣道管條例第4 條第1 項第2 款規定，屏東市區內之「
現有巷道」固由上訴人擔任管理機關，上訴人依該條例第5條第2 款、第6 條之規定，負有修築、改善及養護「現有巷道」之義務。惟屏縣道管條例並未就「現有巷道」予以定義，亦未明文規範該「現有巷道」之認定標準。上訴人雖主張屏縣道管條例中之「現有巷道」，基於體系解釋，應與屏縣建管條例第4 條第1 項第1 款、第4 款之規定為相同認定云云。然屏縣道管條例就「現有巷道」既未明文引用屏縣建管條例之規定，參以屏縣建管條例係依建築法第101 條規定授權制定，此觀該條例第1 條規定即明。又該條例第2 條第1項規定：「按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」、第8 條規定：「現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議之；其組織由本府另定之。」則依上開規定，可見屏縣建管條例所稱之現有巷道，固由主管機關屏東縣政府依法認定、廢止、改道，但其規範目的，實僅供建築基地指定建築線之用，而與道路管理無關，亦未侵害私人財產權，是在欠缺明文，本件復涉及被上訴人所有系爭土地所有權應否受限制，依前述法律保留原則之要求，自不能單以條文用語名詞相同，即逕認屏縣道管條例中「現有巷道」，應與屏縣建管條例為相同之解釋。
⑵屏縣道管條例既未就「現有巷道」予以定義或界定認定標準
，參以市區道路條例第10條已明定：「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」亦即道路管理及主管機關，業經中央立法機關課予應以徵收方式取得修築道路所必要之土地，是屏縣道管條例中有關「現有巷道」之範圍，自不應包括未經徵收之私人土地，或尚未形成釋字第400 號所示公用地役關係之土地在內，方符立法者立法之真意及法律體系解釋。又上訴人已明示不主張公用地役關係（見本院卷第323 頁），亦無證據足認系爭土地遭系爭巷道占用之部分，為不特定公眾通行所必要（此部分詳後述），是系爭土地自難認係屬屏縣道管條例中所謂「現有巷道」之範圍。
⑶綜上，系爭土地既非屬屏縣建管條例所定現有巷道之範圍，
上訴人主張其得以屏東市區道路管理機關之地位，於系爭土地上鋪設柏油等地上物而進行道路之管理維護，即屬無據。⒊上訴人雖又稱系爭巷道自77年間起即舖設柏油路面供公眾通
行，被上訴人明知此一事實，仍自89年至96年間陸續取得系爭土地所有權，應與其前手受相同拘束，否則有違法律安定性、誠信原則及公共利益云云。惟按已登記不動產之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125 條規定消滅時效規定之適用，此參司法院大法官會議釋字第107 號、第164 號解釋意旨自明。查本件系爭巷道自77年間起迄今為道路型態，且有5 戶房屋編釘門牌之事實，固有現況照片、網路圖資、歷史門牌資料查詢表、系爭巷道77年、89年、98年航照圖可憑（見原審卷一第24、26至39、127 、128 至130 、136 至
139 頁，第131 、168 頁證物袋、第169-171 頁），而被上訴人自89年起因買賣、分割或贈與等原因，陸續取得系爭土地所有權，並已辦理所有權登記等情，亦有土地登記謄本可稽（見原審卷一第61至64頁）。惟上訴人未提出證據證明其係經系爭土地前手所有權人同意而可使用系爭土地，且為被上訴人所明知或可得而知，縱被上訴人前手未行使其物上請求權，但依上開釋字意旨，被上訴人依民法第767 條規定所生之所有物返還請求權、排除侵害請求權，不因長久不行使而致請求權消滅，仍得主張其權利，以求土地之完整利用，且行使上開請求權亦無任何違反誠信原則之處。又依附圖所示，系爭巷道係由南邊之系爭土地一部分以及北側同段133地號土地之所共同構成，通行現況為東西貫通，西邊可通屏東市○○○路○段，東端接續設在他人土地之巷道繼續往東邊可接另一條馬路，而在同段133 地號土地之北側有前所提及之編釘門牌房屋5 戶，系爭土地上除近復興南路一段路口有加油站一座外，其餘土地為閒置未利用狀態。而系爭巷道北方尚有東西向之復興南路一段451 巷、南方另有東西向之中柳路亦具貫通東西、連接兩條馬路之作用等情，亦有上揭現況照片、網路圖資、航照圖可佐，上訴人就此亦未有爭執。是縱被上訴人取回系爭巷道中其系爭土地部分，固因其北側之同段133 地號土地較窄，可能無法供汽車通行，而東側之他人土地巷道可能成為東進西止之無尾巷，惟系爭巷道南、北既另有2 條道路可為通行之用，足見系爭巷道僅是增進公眾東西通行便利，但尚非有通行使用上之必要性存在，對於公共利益影響甚微，基上，被上訴人既係合法行使其權利，上訴人此部分之辯詞，尚難採信。
⒋綜上，上訴人就系爭土地並無任何可占有使用之法律上權源
，而於系爭土地上鋪設如附表及附圖所示之柏油路及水溝蓋，為無權占有。被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除上揭占用系爭土地之柏油、水溝蓋等地上物，將系爭土地回復原狀並返還予伊等，為有理由，應予准許。
㈡被上訴人請求上訴人給付不當得利，有無理由？數額為若干
？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為準，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。
⒉經查，上訴人無權占有系爭土地如附表及附圖所示之事實，
業經認定如前，則依上開說明，上訴人於占用期間因此獲得相當於土地租金之利益，致被上訴人受有同額之損害，亦堪認定。是以，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還無權占用系爭土地期間相當於租金之不當得利，自屬有據。⒊次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限；又土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；土地法第97條第99條、第101 條於租用基地建築房屋準用之。土地法第97條第1 項、第105 條、第14
8 條、土地法施行法第25條分別定有明文。至於所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息10％計算，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。系爭土地依區域計畫法劃為一般農業區農牧用地，其中系爭440 、135 土地107 年1 月申報地價為每平方公尺2,720元、系爭134 土地為每平方公尺600 元，審酌系爭土地均位於市區，附近工商業繁榮，交通便利，周遭土地多為商業利用，及現為巷道供公眾通行，非為營利使用等情，認以土地申報總價年息3 ％計算租金利益，應為合理，而兩造就此亦無爭執，並同意以上開107 年1 月申報地價作為計算基準（見不爭執事項㈢、本院卷第283 、325 頁），是被上訴人得請求上訴人給付之每月相當租金不當得利金額為1,008 元【算式：（387.14×600 ×3%÷12）＋﹝（55.65 ＋7.26）×2720×3%÷12﹞＝1008，小數點以下四捨五入】，得請求其給付起訴時起回推5 年內相當租金不當得利之金額為60,480元（計算式：1008×12×5 ＝60480 ），從而，被上訴人請求上訴人給付60,480元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及自
107 年11月21日起至返還土地之日止，按月給付1,008 元，為有理由，逾此範圍之請求，無從許可。
七、據上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項及第179 條之規定，請求上訴人應分別將所占用如附表及附圖所示之地上物拆除並將土地返還，及請求上訴人給付60,480元，及自107年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自107 年11月21日起至清償日止，按月給付1,008 元之相當租金不當得利，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由。從而原審於前述被上訴人請求有理由之範圍內為上訴人敗訴之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，其理由雖與本院略異，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻、防及證據，因斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第2 項、第1 項、第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──────┬───────┬────────┬──────┐│ 占有人 │占用土地及於附│ 占用面積 │ 備 註 ││ │圖之編號 │ │ │├──────┼───────┼────────┼──────┤│屏東巿公所 │134⑶ │ 387.14 │ 柏油路 ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑹ │ 0.15 │ 水溝蓋L ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑺ │ 0.14 │ 水溝蓋N ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑻ │ 0.21 │ 水溝蓋O ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑼ │ 0.17 │ 水溝蓋P ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │135⑴ │ 56.65 │ 柏油路 ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │440⑴ │ 7.26 │ 柏油路 │└──────┴───────┴────────┴──────┘