臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第74號上 訴 人 張家慈訴訟代理人 陳俊嘉律師上 訴 人 江慶霖被上訴人 王李雅慧訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師複代理人 林靜歆律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國109 年1 月6 日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第361 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審先位之訴駁回。
上訴人張家慈應於新台幣（下同）141 萬4,345 元之範圍內，給付上訴人江慶霖119 萬4,000 元及自民國108 年5 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。被上訴人起訴主張其為原審被告江慶霖之債權人，江慶霖與上訴人張家慈基於通謀虛偽之意思表示，將所有坐落高雄市○○區道○○段000000地號土地及其上同段554 建號建物（下合稱系爭房地），以買賣為原因移轉登記予張家慈，故請求確認渠等間所為買賣契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均無效，並將所有權移轉登記予以塗銷，核其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。原審判決後，僅張家慈提起上訴，依前揭說明，其上訴效力及於未提起上訴之原審共同被告江慶霖，爰併列為上訴人。
二、上訴人江慶霖經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：江慶霖積欠被上訴人119 萬4,000 元及自民國108 年5 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息未償，詎其為逃避追償，竟與張家慈基於通謀虛偽之意思表示，將所有系爭房地於105 年9 月6 日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予張家慈，其等間就此所為買賣及所有權移轉行為應屬無效，張家慈自應塗銷系爭房地之移轉登記。倘認移轉登記非屬無效，惟張家慈未證明其已依約給付買賣價金，江慶霖怠於行使請求給付之權利，被上訴人為保全對江慶霖之債權，自得代位請求給付，並代為受領。爰依民法第87條、第242 條及上訴人間所定買賣契約之約定提起本訴，先位聲明：㈠確認上訴人間就系爭房地所為買賣契約之債權行為，及所有權移轉登記之物權行為均不存在；㈡張家慈應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為江慶霖所有。備位聲明：張家慈應給付江慶霖119 萬4,000 元及自108 年
5 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。
二、上訴人則以：江慶霖係因經濟壓力及家庭所需致無力負擔房貸，始將系爭房地以430 萬元出售予張家慈，雙方並因此簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）為憑。而張家慈業以其分配遺產所得、保險解約金、信貸及借款等現金共130萬元，分次交由其母張淑君（即江慶霖之配偶）轉交江慶霖，餘款300 萬元則辦理抵押貸款償還江慶霖所欠房貸而清償完畢。又江慶霖於買賣時曾口頭請求暫時設籍於系爭房地址，並租賃一段時間以供家人居住，系爭買賣確屬真正而非通謀虛偽，且買賣價金均已付清，被上訴人主張並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠江慶霖積欠被上訴人119 萬4,000 元及自108 年5 月11日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息尚未清償。
㈡江慶霖於105 年8 月19日以買賣為原因，將其所有系爭房地在同年9 月6 日移轉登記予張家慈。
五、本件爭點：㈠上訴人間就系爭房地所為買賣及所有權移轉行為，是否因出
於通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人請求塗銷系爭移轉登記，有無理由？㈡被上訴人代位江慶霖請求張家慈給付系爭房地買賣價金，並
由其領受其中之119 萬4,000 元本息，有無理由？
六、法院之判斷：㈠上訴人間就系爭房地所為買賣及所有權移轉行為，是否因出
於通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人先位請求塗銷系爭移轉登記，有無理由？⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責。又民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，故不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立。被上訴人先位主張上訴人間就系爭房地所為之買賣及所有權移轉行為係出於通謀而為虛偽意思表示，為上訴人所否認，則依上開說明，被上訴人應就主張上訴人互為通謀之事實，負舉證之責。
⒉被上訴人固以系爭房地於移轉登記後仍由江慶霖設籍，並與
上訴人同住其中，與常情已違，且上訴人所述交款金流不清，金額不符，顯非合理之正常買賣，足見上訴人間就系爭房地係通謀虛偽之買賣云云。惟查：
⑴江慶霖係於98年5 月13日與張家慈之生母張淑君結婚，有戶
籍謄本、個人戶籍資料可稽（原審審訴卷第61至62頁），以上訴人本為姻親關係，張家慈於買受江慶霖與其母原住居之系爭房地後，仍供部分空間予母親與其配偶即江慶霖同住，本合情理，無足以此遽指系爭買賣即屬虛偽。
⑵又上訴人就系爭房地買賣已訂立系爭契約書之私契，有契約
書可稽（原審審訴卷第86至87頁），而張家慈並因此依該契約約定，以己為債務人向高雄市林園區農會（下稱林園農會）抵押借款300 萬元，並以此代償江慶霖積欠中國信託銀行、玉山銀行之債務共221 萬5,647 元（另支出代償手續費4,
431 元），及訴外人羅敬舜之50萬元借款債務而為尾款之給付，江慶霖則於此後之105 年9 月6 日將系爭房地移轉登記予張家慈，有土地登記謄本、林園農會存摺明細、匯款回條、益帆代書地政稅費明細單、高雄市地籍異動索引可佐（原審審訴卷第47頁、第59至60頁；訴卷第109 至111 頁；本院卷第81至85頁）。則上訴人既互立約，且張家慈並自貸款30
0 萬元代償江慶霖所負抵押債務，堪認上訴人確有成立買賣系爭房地之合意，且已依約互相履行給付價金及移轉所有權登記之行為，縱有部分價金給付不實（詳下述），亦不影響上訴人間買賣之真意，上訴人所辯其等就系爭房地之買賣並非通謀虛偽意思表示等語，並非無據。
⑶綜上，被上訴人主張上訴人間就系爭房地所為買賣及移轉登
記行為均係通謀虛偽意思表示云云，既未舉證以實其說，故被上訴人先位請求確認上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均為無效，並請求張家慈塗銷該移轉登記，即屬無據，不應准許。而被上訴人先位之訴既無理由，本院仍應就其後述備位之訴部分予以審判。
㈡被上訴人代位江慶霖請求張家慈給付系爭房地買賣價金，並
由其領受其中之119 萬4,000 元本息，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。被上訴人主張其係江慶霖之債權人，張家慈未證明其已依約給付買賣價金予江慶霖，為保全其對怠於行使給付權利之江慶霖的債權，得代位請求張家慈給付並代為受領。上訴人不爭執被上訴人係江慶霖之債權人，餘則予否認，則被上訴人就張家慈已實際交付價金之事實既有爭執，自應由抗辯已給付完畢之張家慈負舉證責任。
⒉張家慈固以系爭房地之買賣價金430 萬元，其中300 萬元已
以向林園農會抵押貸得之300 萬元，代江慶霖清償抵押債款而給付完畢，餘之130 萬元則已以其所受遺產分配變價金額、保險解約金及向人借款、銀行信貸所得，陸續交由其母即江慶霖配偶轉交而給付完畢云云，並提出保單、銀行存摺明細為證（原審訴卷第77至117 頁、第143 至151 頁、第173至199 頁）。惟查：
⑴張家慈所有銀行帳戶固有其所稱之各該金額提領紀錄，然此
並不足以證明所提款項業已交付江慶霖之事實。且上訴人係於105 年8 月8 日簽訂系爭契約書，依該契約約定，張家慈應於訂約時給付30萬元、增值稅單核發後3 日內給付100 萬元、產權移轉完成之同時支付300 萬元（如以貸款支付尾款，則買方授權代辦地政士直接從買方帳戶匯款支付賣方），並於收清全部價金時辦理交屋（原審審訴卷第86至87頁），惟依張家慈所提上開銀行存摺明細所示及抗辯（本院卷第48至49頁），其於105 年4 月11日、7 月15日、8 月1 日所各提領之5 萬9,700 元、1 萬元、7 萬3,700 元既係於雙方簽約之前所為，與系爭買賣是否有關，並非無疑，縱為先付，其總數14萬3,400 元亦與系爭契約書所載訂約時給付30萬元不符，況衡情應不致有早於簽約日4 個月即預為給付價金者。又張家慈雖於105 年10月14日、10月17日及106 年1 月5日、1 月17日、4 月26日、6 月14日、7 月4 日、7 月31日分別提款13萬元、10萬元、10萬元、2 萬元、1 萬元、3 萬元、3 萬元、2 萬元，且於106 年6 月16日向國泰世華銀行信用貸款40萬元（嗣於同年9 月11日、9 月12日、9 月14日、9 月18日、10月18日、10月24日、10月25日、10月30日、11月1 日分別提轉2 萬元、19萬元、2 萬元、1 萬2,000 元、6 萬元、5 萬元、2 萬元、1 萬元、2 萬元），並以中國人壽保險股份有限公司保單質借32萬6,413 元（於107 年1月24日、2 月22日、7 月9 日、7 月27日、11月22日由該公司電匯至張家慈所有中國信託銀行新興分行帳戶），惟此俱係於系爭房地過戶後始為，且除105 年10月14日、17日等2筆外，餘均為106 年間甚或遲至107 年間始為，與依約應於增值稅單核發後3 日內即過戶前就須給付完畢之買賣價金有無關連，自非無慮。況依張家慈所辯，其於103 年間所受遺產分配變價金額為94萬8,000 元，至105 年5 月3 日結餘67萬8,226 元（原審訴卷第83至85頁），如系爭契約書為真，其自無一部給付或延付之餘地，縱因親屬關係而允之，又如何未以前開結餘款一次給付而竟分多次小額陸續給付者。同此，上開信用貸款所得之40萬元若亦係欲供給付價金之用，既已延欠1 年餘，又何有於貸得款項後未一次給付而分9 次給付者，此與常情均違，而張家慈於此未另舉證以實其說，所辯已依約給付江慶霖130 萬元云云，尚無足採。
⑵又張家慈向林園農會抵押借款300 萬元後，已代償江慶霖積
欠中國信託銀行、玉山銀行債務共221 萬5,647 元（另支出代償手續費4,431 元）及羅敬舜之50萬元借款債務以為尾款之給付，合計272 萬0,078 元，已如上述。另張家慈就系爭房地之過戶已給付代辦代書81萬6,499 元（814,499+2,000），扣除代墊二胎即羅敬舜之50萬元借款後，有關代辦費用為31萬6,499 元（816,499 －500,000 ），有益帆代書地政稅費明細單可稽（本院卷第85頁）。而依系爭契約書第4 條約定，房屋契稅、印花稅、登記規費由買方負擔，土地增值稅由買方負擔，過戶登記代書費由雙方各負擔二分之一（原審審訴卷第86頁），則上開繳付費用扣除張家慈應自行負擔之契稅1 萬1,106 元、登記規費729 元、印花稅2,005 元及江慶霖應負擔之土地增值稅2 萬8,495 元後，有關登記代書費應由江慶霖負擔者即為13萬7,082 元【（316,499 －11,000－000 －0,005 －28,495）÷2 ＝137,082 】。則張家慈既已代江慶霖清償債務272 萬0,078 元及代墊土增稅2 萬8,
495 元、代書費13萬7,082 元共288 萬5,655 元（137,082＋28,495＋2,720,078 ），其就尾款300 萬元部分即尚有11萬4,345 元未償，加計上揭頭款130 萬元，其就系爭買賣計應再給付江慶霖141 萬4,345 元（1,300,000 ＋114,345 ）。
⑶至張家慈雖請求傳喚張淑君為證，惟張淑君為其生母、江慶
霖之配偶，為證言已有偏坦上訴人之虞，且系爭契約若真，張家慈就有關130 萬元之給付已異於契約約定，其給付方式復違常情，此無得因張淑君可證稱已轉交云云而得釋明，張家慈所辯既不足採，無再傳喚張淑君到庭為證之必要。
⒊張家慈就系爭買賣應再給付江慶霖141 萬4,345 元，已經本
院認定如上，而江慶霖積欠被上訴人119 萬4,000 元及自10
8 年5 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息尚未清償，既為兩造所不爭執，則江慶霖既否認張家慈就系爭買賣仍應再給付上揭價金而未請求給付，自已怠於行使其權利，被上訴人依前開規定以自己名義代位江慶霖請求張家慈給付，並由其領受其中之119 萬4,000 元本息（141 萬4,345 元之範圍內），自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人先位依民法87條第1 項規定，請求確認上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均不存在，並命張家慈塗銷移轉登記，為無理由，不應准許。又被上訴人備位依民法第242 條規定及系爭契約約定，請求張家慈於141 萬4,345 元之範圍內，給付江慶霖119 萬4,000 元及自108 年5 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由其代為受領，則有理由，應予准許。原審就被上訴人先位之訴為勝訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又被上訴人先位之訴既無理由，本院即應就其備位之訴部分予以審判，爰就被上訴人請求備位之訴部分諭知如主文第3 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。