臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上字第71號上 訴 人 張博男訴訟代理人 吳玉豐律師被上訴人 鍾蓮珠
鍾秋琴
鍾訓嘉鍾秋香兼鍾徐停蘭承受訴訟人共 同訴訟代理人 陳瑩紋律師
陳樹村律師複代理人 張雅琳律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年12月23日臺灣屏東地方法院106年度訴字第582號第一審判決提起上訴，本院於112年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人鍾蓮珠應將屏東縣○○鄉○○段000○000地號土地上如附圖編號413⑴、419⑶所示面積各16.07平方公尺、41.7平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人。
三、被上訴人鍾秋香應將屏東縣○○鄉○○段000地號土地上如附圖編號419⑺所示面積54.13平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人。
四、被上訴人鍾秋香、鍾秋琴、鍾訓嘉應將屏東縣○○鄉○○段000○000地號土地上如附圖編號414⑴、419⑴、419⑹所示面積各219.74平方公尺、140.49平方公尺、33.53平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人。
五、其餘上訴駁回。
六、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之十六，被上訴人鍾蓮珠、鍾秋香各負擔百分之十二，餘由被上訴人鍾秋香、鍾秋琴、鍾訓嘉負擔。
事實及理由
一、本件原被上訴人鍾徐停蘭已於民國111年4月5日死亡，經其繼承人即被上訴人鍾秋香聲明承受訴訟，並有戶籍謄本、繼承系統表及遺產繼承分割協議書等在卷可稽（本院卷二第465至477頁），經核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人即伊祖父張添傳於日治時期大正9年（即民國9年）間向訴外人張○○購買○○○里○○○庄OOO番地（下稱原968番地），該土地當時錯誤登記於祭祀公業張桂爹（下稱系爭公業）名下，並因土地總登記、分割、重編地號而為屏東縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（下稱413、414、419土地，合稱系爭土地），嗣伊提起所有權移轉登記訴訟，經原法院以104年重訴字第111號民事判決伊勝訴確定（下稱前案登記訴訟），伊因此取得系爭土地所有權。詎被上訴人分別以附表編號1至4所示房屋（下分別以編號稱之）占用系爭土地如附表所示部分（位置、面積詳見附表），均屬無權占用系爭土地，侵害上訴人之所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段規定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人鍾蓮珠應將4
13、419土地上如附圖編號413⑴、419⑶所示面積各16.07平方公尺、41.7平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人；㈡鍾秋香應將419土地上如附圖編號419⑵（附圖備註欄漏載門牌號碼148號）、419⑺所示面積各73.47平方公尺、54.13平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人；㈢被上訴人鍾秋琴、鍾訓嘉、鍾秋香（下合稱鍾秋琴3人）應將414、419土地上如附圖編號414⑴、419⑴、419⑹所示面積各219.74平方公尺、140.49平方公尺、33.53平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人（至上訴人於原審逾此部分之請求，即請求鍾秋琴、鍾訓嘉拆除附圖編號419⑺之地上物及返還該部分土地部分，經原審駁回，未據上訴人上訴，該部分已確定。又附圖編號419⑴、419⑹、419⑺之合計面積為228.15平方公尺，原判決就此部分誤載為288.15平方公尺）。
三、被上訴人則以：㈠訴外人即鍾蓮珠之配偶張金男為系爭公業之派下員，於74年
間經派下員同意使用系爭土地並在其上興建附表編號1房屋，系爭土地地價稅歷年均由張金男代繳，並由張金男與訴外人即鍾秋琴3人之被繼承人鍾國俊共同分擔，屬使用系爭土地之對價，故張金男就系爭土地有租地建屋之租賃關係存在。縱認無租賃關係，系爭公業派下員有出具土地使用同意書，同意張金男興建附表編號1房屋，張金男依使用借貸關係，有使用系爭土地權利。嗣張金男死亡，附表編號1房屋及使用系爭土地之權利均由鍾蓮珠繼承，上訴人繼受取得系爭土地，亦應承受前手之義務，不得請求鍾蓮珠拆屋還地。
㈡附表編號2號房屋係上訴人於66年間興建（舊門牌為○○路OO號
），嗣後出售予訴外人黃○○，黃○○再於74年間出售予鍾徐停蘭，嗣因鍾徐停蘭死亡，乃由鍾秋香繼承附表編號2房屋。
鍾徐停蘭前對上訴人提起確認租賃關係存在訴訟，經原法院以106年度簡上字第121號判決認定附表編號2房屋就419土地有法定租賃關係存在確定在案（下稱前案確認訴訟），且附表編號2房屋現仍堪使用，使用期限尚未屆至，上訴人自應受前案確認訴訟之拘束。
㈢鍾國俊（鍾秋琴3人之父）於56至66年間，先後與系爭公業派
下員之三大房代表張○○、張○○、張○○、張○○、張○○締結買賣契約，買受建物及建物坐落之系爭土地，該土地既由鍾國俊永久使用，租金業以買賣價金一次性給付完畢，足認鍾國俊就系爭土地有不定期限租賃關係存在，鍾國俊於66年間拆除原買受之建物而興建附表編號3、4房屋，應屬租地建屋。縱認鍾國俊對系爭土地無不定期限租賃關係，然系爭公業派下員有出具土地使用同意書，同意鍾國俊興建附表編號3、4房屋，鍾國俊得依使用借貸關係使用系爭土地。附表編號3、4房屋及使用系爭土地之權利現分別由鍾秋香、鍾秋琴3人繼承，上訴人繼受取得系爭土地，應承受前手之義務，鍾秋琴3人非無權占用系爭土地。
㈣再者，系爭公業之派下員從未以無權占有為由，要求被上訴
人返還系爭土地，上訴人長達5、60年未行使權利，構成權利失效、權利濫用等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡鍾蓮珠應將413、419土地上如附圖編號413⑴、419⑶所示面積各16.07平方公尺、41.7平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人；㈢鍾秋香應將419土地上如附圖編號419⑵、419⑺所示面積各73.47平方公尺、54.13平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人；㈣鍾秋琴3人應將414、419土地上如附圖編號414⑴、419⑴、419⑹所示面積各219.74平方公尺、140.49平方公尺、33.53平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地在日治時期尚未分割，地號為○○○里○○○庄OOO番地，
登記所有權人為系爭公業，光復後辦理土地總登記時，重編為○○○段968地號，76年間逕分割出同段968-1、968-2地號，91年間重測後分別改編為系爭414 、419、413土地，所有權人仍登記為系爭公業。
㈡上訴人前以分割前系爭土地之實際所有權人為張○○，但錯誤
登記在系爭公業名下，上訴人祖父張添傳於日治時期大正9年12月11日向張○○購買系爭土地及其上建物，建物部分已於日治時期昭和4年辦理移轉登記，但土地部分漏未辦理。張添傳已於日治時期昭和17年10月13日死亡、上訴人父親張松雲於78年1月11日死亡，上訴人經其餘繼承人同意單獨繼承，乃起訴請求系爭公業應將系爭土地所有權變更登記為訴外人即張○○之繼承人黃○○、溫○○○、沈○○○、黃○○（下稱黃○○等人）所有，及黃○○等人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，經原法院以前案登記訴訟判決上訴人勝訴確定，上訴人於106年5月11日辦理系爭土地所有權移轉登記完竣。㈢附表編號1房屋（於106年7月7日辦理所有權登記）係鍾蓮珠
之配偶張金男於74年9月間出資興建，張金男於74年9月18日在新聞紙上刊登：依土地法第34-1條公告，張金男欲使用系爭土地面積73平方公尺建屋，已獲張桂爹派下員張○○等7人同意，如有異議應於7日內提出等內容之公告。張金男死亡後，附表編號1房屋由鍾蓮珠繼承並占有使用。
㈣附表編號2房屋為未辦保存登記建物，係上訴人於66年間出資
興建，於74年2月4日將該房屋之事實上處分權售讓予黃○○，黃○○再於74年12月22日，以130萬元將該房屋事實上處分權出售予鍾徐停蘭，並由鍾徐停蘭自75年2月16日起占有使用。嗣鍾徐停蘭於111年4月5日死亡後，附表編號2房屋事實上處分權由鍾秋香繼承取得。
㈤鍾徐停蘭前對上訴人提起確認租賃關係存在訴訟，經原法院
以106年度簡上字第121號判決認定附表編號2房屋就419土地有法定租賃關係存在確定在案（即前案確認訴訟）。
㈥鍾國俊於66年間出資興建附表編號3、4房屋，當時有合法申
請建造執照，但房屋完工後並未辦理保存登記。附表編號3房屋現由鍾秋香繼承取得，附表編號4房屋由鍾秋琴3人繼承取得。
㈦附表編號1至4房屋坐落系爭土地位置、面積如附表所示。
六、本院之判斷：㈠附表編號2房屋部分：
⒈按確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經
裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決意旨參照）。
⒉鍾徐停蘭前對上訴人確認租賃關係存在訴訟，經前案確認
訴訟判決確認附表編號2房屋就419土地有法定租賃關係存在確定，判決理由略以：上訴人興建附表編號2房屋時，係經系爭土地名義上所有人系爭公業同意使用土地，上訴人嗣將附表編號2房屋讓售黃○○，黃○○再將之轉售鍾徐停蘭，上訴人雖於106年間始登記為系爭土地所有人，但附表編號2房屋既為上訴人興建，若無轉售情事，斷無拆除自己房屋可言，若許上訴人轉售房屋予他人，享受價金利益，卻在登記為土地所有權人後，即得主張拆屋還地，對房屋買受人，實非公平，亦違常理，故鍾徐停蘭主張類推適用民法第425條之1規定，對上訴人有租賃法律關係存在，應屬可採。又上訴人興建附表編號2房屋時，其父張松雲應為系爭土地實際所有人，認知並容許附表編號2房屋於堪用期限內繼續使用系爭土地，上訴人及附表編號2房屋受讓人原均得類推適用民法第425條之1規定，對張松雲主張有法定租賃關係存在，張松雲死亡後，上訴人亦須繼承該項法律關係，故鍾徐停蘭得對上訴人主張該條項之租賃法律關係存在等語（前案確認訴訟簡上字卷第247至249頁、本院卷一第313、314頁之前案確認訴訟更正裁定）。
依上開說明，上訴人就附表編號2房屋於堪用期限內就坐落之系爭土地有法定租賃關係存在一節，不得再為相反之主張，本院亦不得為相異之判斷。
⒊又鍾徐停蘭於本件訴訟中死亡，附表編號2房屋已由鍾秋香
繼承，上開附表編號2房屋對系爭土地之法定租賃關係自亦由鍾秋香繼承取得，而附表編號2房屋仍得供居住使用，有現況相片在卷可稽（本院卷三第363、365、429、431頁），則上訴人主張附表編號2房屋已超過堪用年限，租賃契約已因期限屆至而失效云云，即不足憑採，被上訴人抗辯鍾秋香就附表編號2房屋坐落之系爭土地有法定租賃關係存在，屬有權占用等語，應堪採信。從而，上訴人以鍾秋香無權占有系爭土地為由，請求鍾秋香拆除419土地上如附圖編號419⑵所示地上物，將該土地返還上訴人，即屬無據。
㈡附表編號1、3、4房屋部分：
⒈上訴人提起前案登記訴訟獲勝訴判決確定，已於106年5月1
1日辦理系爭土地所有權移轉登記，為系爭土地所有權人，編號1、3、4房屋坐落在系爭土地上，坐落位置及面積如附表所示等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈦），堪認屬實。惟上訴人主張附表編號1、3、4房屋無坐落系爭土地之法律權源，則為被上訴人否認，並以：張金男於74年9月間在系爭土地上興建附表編號1房屋時，除取得系爭公業派下員張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○（下稱張○○7人）同意外，尚依土地法第34條之1規定刊登公告，與系爭公業間就附表編號1房屋之土地成立租賃關係或使用借貸關係；鍾國俊先向系爭公業派下員之三大房代表購買建物及坐落土地之使用權，嗣將建物拆除興建附表編號3、4房屋，亦有得系爭公業派下員同意，與系爭公業間就附表編號3、4房屋之土地成立租賃關係或使用借貸關係等語置辯，自應由被上訴人就其等有占用權源之有利於己之事實，負舉證責任。
⒉按公同共有物之處分及其他之權利行使，依98年7月23日修
正施行前民法第828條規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。又祭祀公業條例施行前，祭祀公業之祀產，為派下全體公同共有，祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為（最高法院88年度台上字第756號民事判決意旨參照）。而契約之成立，不論其為明示或默示，須當事人間意思表示一致，就祭祀公業土地與他人成立租賃或使用借貸契約，性質上為祀產（公同共有物）之利用行為，自應經祭祀公業派下員全體（公同共有人全體）或由祭祀公業管理人代表祭祀公業為同意出借之意思表示，始對祭祀公業發生效力。至89年1月26日修正施行前之土地法第34條之1第1項前段規定，共有土地之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，係就共有土地之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有物之出租、出借，乃共有物之管理行為，並無該條項規定之適用，應適用當時之民法第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之（最高法院85年度台上字第1070號裁判意旨參照）。
⒊被上訴人抗辯張金男於74年9月間在系爭土地上興建附表編
號1房屋時，系爭公業派下員張○○7人有出具土地使用同意書，張金男並於74年9月18日在新聞紙上刊登：依土地法第34-1條公告，張金男欲使用系爭土地面積73平方公尺建屋，已獲張桂爹派下員張○○7人同意，如有異議應於7日內提出等內容之公告等情，為上訴人所不爭執，並有74年9月18日之台灣新聞報第10版、土地使用權同意書在卷可稽（原審卷一第235頁、卷三第159、161頁），是被上訴人此部分抗辯，堪認屬實。然依前開規定及說明，張金男如欲與系爭公業就系爭土地成立租賃或使用借貸契約，應經祭祀公業派下員全體之同意，而依兩造提出之系爭公業派下員系統表（本院卷一第391至395頁），可知系爭公業之派下員於74年9月間非僅張金男及張○○7人，則張金男就系爭土地之使用並未取得系爭公業全體派下員之同意甚明，是以，被上訴人以張金男有取得張○○7人同意使用系爭土地建屋，並依土地法第34條之1規定刊登公告為由，抗辯張金男與系爭公業間成立租賃或使用借貸系爭土地契約云云，委無足採。
⒋被上訴人另抗辯鍾國俊於56至66年間陸續向系爭公業派下
員張○○、張○○、張○○、張○○、張○○買受建物及坐落土地使用權，嗣於66年間拆除舊屋而興建附表編號3、4房屋及於73年間就該房屋為增建時，亦均取得系爭公業派下員出具土地使用同意書等情，業據提出不動產買賣契約憑據為證（原審卷二第263至287頁），並有土地使用權同意書在卷可稽（原審卷三第111、134頁)。然依上開土地使用權同意書之記載，66年間出具者僅有張○○、張○○及張○○，73年間出具者僅有張○○、張○○及張○○，縱加計出售舊屋及坐落土地使用權予鍾國俊之張○○、張○○、張○○、張○○後，對照兩造提出之系爭公業派下員系統表所載派下員（本院卷一第391至395頁），仍僅屬部分之系爭公業派下員同意鍾國俊使用系爭土地，則於被上訴人未提出證據證明其他派下員如張○○、張○○、張○○、張○○、張○○等亦有同意之情形下，依前開⒉之規定及說明，即無從認定鍾國俊與系爭公業間有就附表編號3、4房屋坐落之土地成立租賃或使用借貸契約。被上訴人復抗辯鍾國俊係經系爭公業之管理人同意使用系爭土地，並提出土地使用同意書為憑（原審卷二第289頁）。然觀之該同意書內容，僅係提供土地予鍾國俊設立小型工廠使用，非謂鍾國俊有權在其上興建附表編號
3、4房屋供居住使用，且其上記載管理人為張○○，竟係由張○○以繼承人名義出具該文書，難認屬系爭公業管理人所為，是被上訴人此部分之抗辯，亦不足憑採。
⒌至被上訴人抗辯系爭公業之派下員從未以無權占有為由，
要求被上訴人返還系爭土地，上訴人長達5、60年未行使權利，構成權利失效、權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148條第1、2項所明定。若為自己之利益而行使權利，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違誠信原則者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於誠信原則之特殊救濟方法。查，附表編號1、3、4房屋係供鍾蓮珠、鍾秋香、鍾秋琴3人居住或出租他人使用，業據被上訴人陳明在卷，並有現況相片在卷可佐（本院卷二第427、433至463頁），堪認附表編號1、3、4房屋與公共利益無關，而上訴人為系爭土地所有權人，其行使民法第767條第1項規定之所有物返還請求權，乃憲法第15條所明定應保障之財產權行使之內涵，自非以損害占有人之利益為目的，無權利濫用可言。再者，上訴人係經原法院以前案登記訴訟判決其勝訴確定後，於106年5月11日辦理系爭土地所有權移轉登記完竣一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），則上訴人於106年6月13日提起本件訴訟，訴請被上訴人拆屋還地，自無長期不行使權利之情事。另系爭土地先前係錯誤登記在系爭公業名下，真正原所有權人為張○○，有前案登記訴訟判決可參（原審卷一第211頁），則系爭公業或其派下員雖長期任由附表編號1、3、4房屋占用系爭土地，仍與真正有權利者長期不行使權利之狀況有別，尚無從依此認定上訴人行使權利違反誠信原則。是以，被上訴人抗辯上訴人所為屬權利濫用，且依誠信原則，上訴人之權利應已失效云云，委無可採。
⒍基上，依被上訴人所提證據，尚無法證明張金男、鍾國俊
與系爭公業間就附表編號1、3、4房屋坐落之土地有租賃或使用借貸契約存在，被上訴人復未提出其他證據證明鍾蓮珠及鍾秋琴3人有占用附表編號1、3、4房屋坐落土地之合法權源，則上訴人主張鍾蓮珠及鍾秋琴3人無權占用系爭土地，即屬可採，從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求鍾蓮珠及鍾秋琴3人各將其等無權占用土地上之地上物拆除並返還土地，即屬有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求：㈠鍾蓮珠應將413、419土地上如附圖編號413⑴、419⑶所示之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人；㈡鍾秋香應將419土地上如附圖編號419⑺所示之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人；㈢鍾秋琴3人應將414、419土地上如附圖編號414⑴、419⑴、419⑹所示之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即請求鍾秋香拆除附圖編號419⑵所示地上物及返還土地部分），為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
其餘部分如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 黃楠婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 占用人 建物門牌 (均為○○縣○○鄉) 坐落土地 (均為○○鄉○○段) 占用附圖所示位置 占用面 積(㎡) 編號 地號 1 鍾蓮珠 ○○路OOO及OOO號 412地號 A 412(1) 2.44 413地號 413(1) 16.07 419地號 419(3) 41.70 2 鍾秋香 ○○路OOO及OOO號 419地號 B 419(2) 73.47 3 鍾秋香 ○○路OOO號 419地號 C2 419(7) 54.13 4 鍾秋琴 鍾訓嘉 鍾秋香 ○○路OOO號 419地號 C1 419(6) 33.53 ○○路OOO號 419地號 C 419(1) 140.49 414地號 414(1) 219.74 409地號 409(1) 5.78