臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度勞上字第28號上 訴 人 傳鑫通信有限公司法定代理人 黃俊淵訴訟代理人 許仲盛律師被上訴人 李佳芬訴訟代理人 蔡尚宏律師(法扶律師)上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年12月23日臺灣橋頭地方法院107 年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於110 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付其中新台幣伍拾柒萬伍仟貳佰捌拾捌元逾自民國一○七年二月四日起算之利息部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司法第8 條第1 、2 項定有明文。
次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司法第24、25條分別定有明文。又按公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定；公司法第79條、第113 條第2 項分別定有明文。查，上訴人於民國109 年9 月3 日辦理解散登記，並有上訴人之公司登記查詢紀錄（見本院卷第179 頁）及公司變更登記表在卷（見本院卷第239-241 頁）可稽，上訴人屬有限公司，且其股東僅有一人甲○○，揆諸前揭規定，甲○○即上訴人之為清算人，亦為本件訴訟上訴人之法定代理人，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人自民國102 年2 月1 日起受僱於上訴人，擔任櫃台服務員，負責販賣手機等服務工作，工作時間依早班（上午11時至19時）、晚班（下午14時至21時30分）、全天班（上午11時至21時30分）而定，惟有時早上須略早而於10時30分上班，晚上則略晚於10時下班不等，初期工資新台幣（下同）26,000元，其後逐年調整至約32,000元，月休10日（下稱系爭勞動契約）。被上訴人於106 年9 月11日查詢投保資料後，始知上訴人自102 年2 月18日起才為被上訴人投保勞工保險，且有投保薪資以多報少、未為被上訴人提繳退休金等，將使伊於發生勞保事故時，所得領取之勞保給付減少及使伊所得領取之勞工退休金減少，該當勞基法第14條第1 項第6 款規定之「有損害勞工權利之虞」情形，被上訴人乃於106 年9 月27日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定，以存證信函終止系爭勞動契約，經上訴人於106 年9 月30日收受，而合法終止。故被上訴人得向上訴人請求：⑴屬依勞基法第19條規定，請求開立非自願離職證明書予被上訴人。⑵得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項規定請求給付資遣費81,007元。⑶請求自102 年2 月起至106 年9 月29日離職之日止之加班費共511,826 元。⑷國定假日加班費及特別休假未休假共105 日之薪資121,583 元。⑸請求給付失業給付差額34,620元。故終止系爭勞動契約自屬合法等情。爰依勞基法第19條、勞退條例第12條第1 項、勞基法第11條、第24條、第38條、第39條、修正前勞基法施行細則第23條第4 款、就業保險法第38條第3 項規定，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人730,509 元，及其中575,288 元自10 7年1 月24日起、另155,221 元自
108 年11月6 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。㈢第一項聲明，願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於本院審理時撤回請求上訴人開立非自願離職證明書予被上訴人部分，故不予載述）。
二、上訴人則以：被上訴人非自願離職，不得請求給付資遣費。又被上訴人自102 年2 月至106 年9 月任職期間並無加班情形，伊無給付加班費之義務，且被上訴人任職期間並無國定假日或特別休假日應休而未休之情形。被上訴人請求加班費、國定假日及特別休假未休假薪資均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人受僱於上訴人公司擔任櫃台服務員，負責販賣手機
等服務工作，工作時間依早班（上午11時至19時）、晚班（下午14時至21時30分）、全天班（上午11時至21時30分）而定，月休10日。
㈡上訴人於102 年2 月1 日為被上訴人辦理健保投保、於102年2 月18日起為被上訴人投保勞工保險。
㈢被上訴人於兩造間勞動契約終止後，所領取失業給付之金額為每月12,605元。
㈣上訴人於107 年2 月14日提繳102 年2 月起至106 年9 月之被上訴人勞工退休金29,509元。
㈤被上訴人於106 年9 月27日以鼎金郵局第134 號存證信函向
上訴人表示終止勞動契約，並應於106 年10月10日將相關工資、資遣費、勞退提撥差額及影響老人年金金額發予被上訴人，上訴人於106 年9 月30日收受，兩造勞動契約於106 年
9 月30日終止。
五、兩造之爭點：㈠被上訴人得否請求上訴人給付資遣費81,007元？被上訴人自何時起受僱於上訴人？任職期間每月薪資數額若干？離職前6 個月之平均工資數額若干？被上訴人每月所領取之伙食津貼、獎金是否屬工資而應計入平均工資計算？㈡被上訴人於任職期間之上班時段為何？上班日是否均有加班之情？如有，得請求金額若干？㈢被上訴人於任職期間有無國定假日、特別休假應休未休之情形？如有，被上訴人得請求金額若干？㈣被上訴人得否領取失業給付？如可，被上訴人請求上訴人賠償失業給付差額損失34,620元，是否有據？分述如下：
㈠被上訴人得否請求上訴人給付資遣費81,007元？被上訴人自
何時起受僱於上訴人？任職期間每月薪資數額若干？離職前
6 個月之平均工資數額若干？被上訴人每月所領取之伙食津貼、獎金是否屬工資而應計入平均工資計算？⒈按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇
主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」，勞基法第14條第6 款定有明文。依上所示，雇主只須「有損害勞工權益之虞」即有本款之適用，並不以確實已發生損害為要件。次按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞基法第19條定有明文。又按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。
」，就業保險法第11條第3 項亦定有明文。
⒉被上訴人主張：上訴人為被上訴人投保勞工保險時，有投保
薪資以多報少、未為被上訴人提繳退休金之情形乙節，業據其提出勞工保險投保資料表及已繳納勞工個人專戶明細表資料在卷（見原審卷㈠第31、47-51 頁）為憑，參以上訴人不否認有補繳勞工退休金提撥金額，且有勞動部勞工保險局（下稱勞保局）勞工退休金繳款單在卷（見原審卷㈡第26-28頁）可稽，堪認認上訴人確有未為被上訴人提繳退休金之情事，而上訴人上開行為，將使被上訴人於發生勞保事故時，所得領取之勞保給付減少，且如未發現上訴人之上開行為而退休時，所得領取之勞工退休金亦將減少，即有損害被上訴人勞工權利之虞之情形，符合勞基法第14條第1 項第6 款規定「有損害勞工權利之虞」之要件。其次，上訴人雖抗辯：其經勞保局通知後，已補足被上訴人之勞工退休金提撥，並無損害被上訴人之勞工權益，被上訴人不得主張勞基法第14條第1 項第6 款規定終止系爭勞動契約云云，惟勞基法第14條第6 款之規定只須雇主之行為「有損害勞工權益之虞」即有適用，並不以確實已發生損害為成立要件，故上訴人此部分抗辯，難謂有據。至於上訴人雖抗辯被上訴人於106 年9月初向上訴人法定代理人甲○○口頭請辭，表示將於106 年
9 月30日辭職，故被上訴人係自願離職云云，惟被上訴人則予以否認認。經查，依上訴人提出被上訴人於106 年9 月間與客人聊天之對話錄音譯文（見原審卷㈡第84頁）記載：「（客人）：你做到什麼時候？（被上訴人）：月底喔。」等語，可知客人詢問被上訴人工作到何時，被上訴人係回答做到月底，依此對話內容，尚無從得知被上訴人將於106 年9月30日辭職，自不足為有利於上訴人之認定。此外，參諸被上訴人於106 年9 月27日依勞基法第14條第1 項第6 款規定以存證信函通知終止系爭勞動契約，並經上訴人於106 年9月30日14時收受乙節，為兩造不爭執，並有信函附卷（見原審卷㈠第33-34 頁、卷㈡第21頁掛號回證）可稽，益徵上訴人抗辯被上訴人非自願離職，堪予採信。
⒊次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之
1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給
6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞退條例第12條第1 項定有明文。查，被上訴人係依勞基法第14條第1 項第6 款定向上訴人終止系爭勞動契約，如前所述，自得請求上訴人給付資遣費。
⒋被上訴人主張其每月所領取之伙食津貼及薪資項目中之「獎
金」，係屬工資，應計入平均工資計算等語，惟上訴人予以否認。惟查：
⑴按「勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動
關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。」，勞動事件法第37條定有明文。次按勞基法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。故所謂「工資」，如具備有「勞務對價性」及「經常性之給與」二要件者，即應認為均屬之；至勞工之所得，倘若是雇主為改善勞工生活，偶而給付或於特別情形下，始給與之非經常性給與，或只是因雇主單方面，具有勉勵、恩惠性質或為改善勞工生活之給與，並非勞工勞務工作之對價者，因與「勞務對價性」及「經常性之給與」要件不符，即不得列入工資範圍之內。而所謂「勞務對價性」係指因工作而獲得之報酬而言；所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。至於判斷某項給付是否具有「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。而雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。
⑵本件被上訴人每月所領取之伙食津貼，係被上訴人上班付
出勞務所領取之報酬，並係每月均得領取，且為上訴人對於全體勞工提供勞務於制度上每月反覆所為之給與，自具有勞務對價性及給與經常性，堪認屬工資。而被上訴人每月所領取之獎金，上訴人自承發放獎金之標準為被上訴人每月之銷售金額，如已達到當月上訴人所訂定之業績目標，則超過之業績部分，以超過之業績金額其中之百分之20作為獎金（見原審卷㈡第119 頁）乙節，業據被上訴人提出上訴人發放獎金標準公告在卷（見原審卷㈡第122 頁）可參，堪認屬實。則依上訴人發放獎金之標準及制度觀之，系爭獎金既是以被上訴人之工作是否達成預定目標而決定是否給與，自屬被上訴人因工作付出勞務之對價，另被上訴人如銷售達於上訴人規定之業積，即可依規定標準領取不等之獎金，可見獎金，係上訴人員工在一般情形下，工作努力而銷售一定數量之金額，即可領取，且在上訴人制度已形成經常性，自屬制度性之經常性給付，故系爭獎金亦具有「勞務對價性」及「給與經常性」，應認屬工資之性質。
⒌再者，被上訴人主張：自102 年2 月1 日起受僱於上訴人等
語，上訴人則予以否認。經查，依衛生福利部中央健康保險署（下稱健保屬）108 年4 月8 日健保高字第1086140248號函暨附件（見原卷㈡第112 頁）記載：本件經查察後，上訴人負責人甲○○已於106 年11月20日親至健保署受訪表示，被上訴人到職日期應為102 年2 月1 日，該公司並已因此更正被上訴人加保之日期為102 年2 月1 日等語以觀，則被上訴人主張自102 年2 月1 日起受僱上訴人乙節，應可採信。
此外，被上訴人每月所領取之伙食津貼、獎金，係屬工資乙節，業經本院認定如前，則上開金額計入平均工資計算後，再依被上訴人所提出之薪資單（見原審卷㈠第39頁）記載被上訴人離職前6 個月（即106 年3 月起至106 年8 月止）之實際工資，審酌上訴人每月均自被上訴人薪資中扣繳健保費
296 元、勞保費441 元，共737 元，於計算平均工資時，自應於每月實際支領金額外再加計737 元。而於加上737 元後，被上訴人6 個月之實際工資金額依序為33,000元、33,000元、35,706元、33, 000 元、35,272元、38,448元，6 個月之平均工資即為34,738元【計算式：( 38,448元+35,272 元+33,000 元+35,706 元+33,000 元+33,000 元) ÷6=34,738，小數點以下四捨五入】，而上訴人不爭執被上訴人離職前
6 個月之平均工資為34,738元（見本院卷第196 頁），依被上訴人之工作年資自102 年2 月1 日起至106 年9 月30日（原判決誤載為106 年9 月29日）止，共計4 年7 個月又30日，則依勞退條例第12條第1 項規定，被上訴人得請求上訴人給付之資遣費共為81,007元【計算式：34,738元x1/2 x（4+7/12+30/30/12 ）= 81,007，小數點以下四捨五入】，亦為上訴人不予爭執（見本院卷第194 頁），故被上訴人依勞退條例第12條第1 項規定，請求上訴人給付資遣費81,007元，即屬有據。
㈡被上訴人於任職期間之上班時段為何？上班日是否均有加班
之情？如有，得請求金額若干？⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依
下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第4 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」，勞基法第24條第1 項定有明文。次按「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」，勞基法第30條第
4 項亦定有明文。又按「勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。」；「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，勞動事件法第35、38條定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。為民事訴訟法第277 條所明定。則依勞基法、勞動事件法之上開規定所示，舉證責任應由雇主負擔。此外，復考量勞工之打卡單、考勤資料、加班資料等，均是由雇主制作及保管，員工並無制作及保管之權利，如由勞工就上開資料所可得證明之事實，負舉證責任，應認有顯失公平情形，故依民事訴訟法第277 條但書之規定，亦認應由雇主即上訴人就被上訴人於任職期間之上班時段為何及上班日是否加班之事實，負舉證之責任。
⒉經查，被上訴人任職上訴人期間之上班時段及上班時間乙節
，業據上訴人陳述在卷（見原審卷㈠第12-13 頁，如下述⒊），其中105 年1 月至106 年9 月之上班時間（如原判決附表所示），核與上訴人提出之被上訴人105 年1 月至106 年
9 月打卡單（見原審卷㈡第54-63 頁、第85-87 頁）內容相符，以堪認此部分為真實。其次，被上訴人主張於任職期間工作中並無休息時間等語，雖上訴人予以否認，並抗辯兩造曾約定被上訴人之工作時間如遇午、晚餐時段，均有各1.5小時休息時間，被上訴人之工時應扣除上開約定之休息時間云云。惟參酌證人即上訴人前員工江佳惠到庭證稱：「從2012年11、12月間開始任職，到2015年5 月間左右。」、「（上訴人之上班分幾班？工作時間如何？）早上十點半到晚上十點，這是全天班，我都是固定上全班。」、「（上訴人有無給你或其他員工在午、晚餐時，可以拉下鐵門或玻璃門，把門關起來外出或是在內用餐的時間？）沒有，我們吃飯時間可以出去外面買，買回來吃，不能拉下鐵門，仍然要照常營業。」、「（等於是沒有午休？）是，沒有午休。」、「（有沒有晚上五、六點時段即吃晚飯的晚休時間？）也沒有。」、「（上訴人有無規定加班要申請？或者要依照何種程序先行申請加班之後，才可以加班？）沒有。」、「（加班及上下班都以打卡為準？）上下班都以打卡時間為準，但是我們公司沒有所謂的加班。」、「（你所說的上訴人沒有所謂的加班是什麼意思？是否不給加班費？）不給加班費。」、「（即使工作超過所稱的晚上十點下班時間，也沒有加班費？）是。」、「（就你所了解，你與被上訴人共事時的勞動條件是否都一樣？）是，都一樣。」、「（為何知道？）因為原告（即被上訴人）進來上班的時候我已經任職了。」等語（見原審卷㈡第168-169 、171 頁），可知上訴人並未規定員工午、晚餐可以拉下鐵門或玻璃門，把門關起來外出或是在店內用餐的時間，而吃飯時間雖可出外購買，但須將餐點帶回店內食用，不能拉下店鐵門。據此，可認被上訴人於吃飯時間亦處於上訴人指揮監督下而處於隨時準備提供勞務之狀態，足徵被上訴人此部分主張有據。至上訴人抗辯被上訴人工作時間如遇午、晚餐時段，均各有1.5 小時之休息時間云云，則難採信。此外，上訴人就被上訴人主張任職期間之上班時段及加班時間等事實，除提出105 年1 月至106年9 月之打卡單外，並未提出其他時間之打卡、考勤資料及加班資料等以實其說，則上訴人所辯云云，自不能採為有利之認定。
⒊其次，被上訴人主張自102 年2 月起至103 年6 月止（該期
間之排班為上午10時30分至晚上10時）、自103 年7 月起至
104 年6 月止（該期間之排班為上午11時30分至晚上9 時30分）、自104 年7 月起至104 年12月止（該期間之排班為下午2 時至晚上9 時30分）、自105 年1 月起至106 年9 月29日（如原判決附表）離職止之四段期間，雖其中跨午、晚餐之用餐時間，亦屬於工作時間如前所述。本件依被上訴人主張計算其工作時間如下：⑴102 年2 月起至103 年6 月止期間之每日工時為12.5小時，已逾勞基法第30條第1 項所定之每日正常工作時間8 小時，其延長工時為4.5 小時，上訴人就前2 小時應加給3 分之1 、後2.5 小時應加給3 分之2 時薪。而被上訴人此段期間之每月工資，依薪資單所載「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計算為26,000元（每小時工資為108 元）。上開期間17個月共515 日，扣除月休10日共休170 天( 17個月x10 天=170天) 後，工作日數345 日(
515 天-170天=345天) 。上訴人應給付加班費254,610 元【計算式：（108 元x4/3x 2+108 元x 5/3x2.5 ）x345】（見原審卷㈠12-13 頁、卷㈡第92頁）⑵自103 年7 月起至104年6 月止期間之每日工時為11.5小時，延長工時3.5 小時。
而被上訴人此段期間之每月工資，依薪資單所載「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計算合計為28,000元（每小時工資為117 元）。上開期間12個月共365 日，扣除月休10日共休120 天( 12個月x10 天=120天) 後，工作日數245 日。
上訴人應給付加班費148,103 元【計算式：（117 元x 4/3x2+117 元x5/3x1.5）x 245 天】。（見原審卷㈠13頁、㈡第92頁）⑶自104 年7 月起至104 年12月止期間之工時為8.5小時，延長工時0.5 小時。被上訴人此段期間之每月工資，僅依薪資單所載之「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計算合計為32,000元（每小時工資133 元）。上開期間共
183 日，扣除月休10日共休60天( 6 個月x10 天=60 天），工作日數共123 天( 183 天-60 天=123天) 。上訴人應給付加班費10,906元【計算式：133 元x4/3x0.5x123天】（見原審㈡第92頁）。⑷自105 年1 月起至106 年9 月29日離職止期間，依上訴人提出之被上訴人打卡資料所示，工作時段及加班時間之每月工資，依薪資單所載「薪資」、「責任津貼」、「皆勤獎金」計算為32,000元（每小時工資133 元）。
則上訴人應給付加班費109,113 元，即如原判決附表所示。
綜上，被上訴人主張得請求之加班費金額為511,826 元，此金額亦為上訴人所不爭執（見本院卷第195 頁），故被上訴人請求上訴人給付加班費511,826 元，係屬有據。㈢被上訴人於任職期間有無國定假日、特別休假應休未休之情
形？如有，被上訴人得請求金額若干？⒈按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標
準。」，勞基法第1 條第2 項定有明文，依上開規定，並未禁止優於法定最低標準之勞動條件。其次，「勞資雙方亦得就『國定假日與工作日對調實施』進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工『個人』之同意」乙節，有勞動部104 年4 月23日勞動條1 字第1040130697號函可參（見本院卷第243-244 頁）。查，兩造約定被上訴人之每月休假為10日乙節，為兩造不爭執，堪予認定，而此約定優於勞基法第30條第1 項規定之休假日數，依勞基法第1條第2 項規定仍屬有效。上訴人雖抗辯：兩造於被上訴人任職時所約定之被上訴人每月休假10日，係包含國定假日或特別休假假日在內云云，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就兩造曾有上開合意舉證以實其說。而審酌證人江佳惠到庭證述：「（任職的時候，上訴人有跟證人每月休假10天包括國定假日或特別休假嗎？）沒有。」、「（應徵的時候，上訴人怎麼跟你談的？）就基本薪資、休假天數、上班時間、獎金計算方式，其他的就沒有講了。」、「（就你所了解，你與被上訴人共事時的勞動條件是否都一樣？）是，都一樣。」等語（見原審卷㈡第171 頁），尚無從認定兩造間曾約定被上訴人1 個月休假10日係含國定假日或特別休假日（即特休日）乙節；佐以特休日係依照任職期間及年資給予的特別休假性質乙節，為兩造不爭執（見本院卷第229 頁），亦即特休日會隨任職期間每年不同，而特休日既然無從預計日數，自無從於被上訴人任職之初可事先約定，應認兩造約定被上訴人1 個月休假10日並不包含特休假日數，始符公平。
此外，上訴人復未就兩造於被上訴人任職時所約定之每月10日休假，係包含國定假日或特別休假假日在內乙節，舉出其他證據以實其說，自難認上訴人此部分抗辯可採。
⒉次按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，105 年12月31日前之勞基法第38條第1 項定有明文。又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」，亦為106 年1 月1 日施行之勞基法第38條第1 項、第4 項、第6 項所明定。再按「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」，勞基法第37條定有明文。復按「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第39條亦定有明文。
⒊依上開規定，就被上訴人任職期間應休假及未休假之國定假
日休假及特別休假部分，被上訴人於102 年至104 年間之國定假日，依102 年至104 年間之勞基法施行細則第23條規定，包括：開國紀念日( 元月1 日) 、和平紀念日( 2 月28日) 、革命先烈紀念日( 3 月29日) 、孔子誕辰紀念日( 9 月28日) 、國慶日( 10月10日) 、先總統蔣公誕辰紀念日( 10月31日) 、國父誕辰紀念日( 11月12日) 、行憲紀念日( 12月25日) 、勞動節( 5 月1 日) 、開國紀念日翌日( 元月2日) 、春節( 農曆正月初一至初三) 、婦女節兒童節合併放假一日( 民族掃墓節前一日) 、民族掃墓節( 農曆清明節)、端午節( 農曆5 月5 日) 、中秋節( 農曆8 月15日) 、農曆除夕、台灣光復節( 10月25日) ，上開假日共19日。其次，勞動部於104 年12月9 日以勞動條3 字第1040132533號令（見本院卷第247 頁）修正發布第23條規定，將國定假日修正為：開國紀念日( 1 月1 日) 、和平紀念日( 2 月28日)、國慶日( 10月10日) 、勞動節( 5 月1 日) 、春節( 農曆
1 月1 日至3 日) 、兒童節( 4 月4 日) 、民族掃墓節( 清明日) 、端午節( 農曆5 月5 日) 、中秋節( 農曆8 月15日) 、農曆除夕，上開假日共12日（見本院卷第250 頁）。另
105 年6 月21日勞動部勞動條3 字第1050131239號令（見本院卷第245 頁）發布記載，104 年12月9 日修正發布，並自
105 年1 月1 日施行之勞動基準法施行細則部分條文( 即第23條) ，依行政程序法第8 條、第48條及立法院職權行使法第62條規定，自105 年6 月21日起失效；另自105 年6 月21日起，適用104 年12月9 日修正發布，並自105 年1 月1 日施行前之勞動基準法施行細則條文等語。可知105 年1 月2日( 元旦翌日) 、3 月29日( 青年節) 之假日，於105 年6月21日勞動部勞動條3 字第1050131239號令公布之後，不予放假，而105 年6 月21日至105 年12月31日期間係適用國定假日舊制19日之規定，因此105 年度國定假日為17日。而
106 年度後依勞基法第37條規定，勞工之國定假日則為12日。
⒋承上所述，上訴人應給與而少給與之國定假日及特別休假日數如下：
⑴自102 年2 月1 日起至103 年1 月31日止，上訴人應給予而少給予被上訴人之國定假日為19日。
⑵自103 年2 月1 日起至104 年1 月31日止，上訴人應給予
而少給予被上訴人之國定假日為19日，被上訴人因年資已滿一年之特別休假7 日。
⑶自104 年2 月1 日起至105 年1 月31日止，上訴人應給予
而少給予被上訴人之國定假日為18日( 減少元旦翌日該日) ，被上訴人因年資已滿二年之特別休假7 日。
⑷自105 年2 月1 日起至106 年1 月31日止，上訴人應給予
而少給予被上訴人之國定假日為17日( 105 年度的16日及
106 年1 月的開國紀念日1 日，共17日) ，被上訴人因年資已滿三年之特別休假14日。（適用106 年1 月1 日修正施行之勞基法新制）⑸自106 年2 月1 日起至106 年9 月29日離職日止，上訴人
應給予而少給予被上訴人之國定假日為4 日( 和平紀念日
1 日、清明節及兒童節2 日、端午節1 日，共4 日) ，被上訴人因年資已滿四年之特別休假14日。
⒌依上所述上訴人少給被上訴人之上開休假日數共為105 日(
19日+19 日+18 日+17 日+14 日+4日+14 日=105日) ，且為上訴人不爭執（見本院卷第228 頁），應堪認定。揆諸前揭說明，被上訴人主張其得請求上訴人給付105 日未休日數，按被上訴人之平均工資34,738元計算後之金額為121,583 元
( 34,738 元/30 天x105天=121,583元，小數點以下四捨五入），即屬有據。
㈣被上訴人得否領取失業給付？如可，被上訴人請求上訴人賠
償失業給付差額損失34,620元，是否有據？⒈按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資
合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第11條第1 項第1 款、第3項、第16條第1 項、第38條第3 項分別定有明文。經查，被上訴人係非自願離職，如前所述，自得依上開規定請領失業給付。
⒉查，被上訴人主張其向勞保局申請失業給付，可請領之失業
給付為4 個月，每月僅能領取12,605元乙節，有被上訴人提出之勞保局失業給付核定函在卷（原審卷㈠第55頁）可稽，堪予認定。其次，被上訴人主張其任職期間初期工資26,000元，其後逐年調整至約32,000元乙節；暨被上訴人之平均工資，如認為獎金及伙食津貼等均屬於工資，則平均工資為34,738元；如認為伙食津貼及獎金均非屬於工資，被上訴人平均工資金額為27,000元；如認為只有獎金的部分非屬工資，被上訴人之平均工資為32,000元等情，為上訴人不爭執（見原審卷㈡第187-188 頁），參以被上訴人提出其離職退保當月起前6 個月平均月投保薪資為21,009元（見原審卷㈠第55頁）乙節；暨勞工保險投保薪資分級表所載最低投保薪資為21,009元（見原審卷㈠第53頁）以觀，可知上開任一工資之金額，其投保級距，均高於最低投保月薪資總額21,009元，堪認上訴人未依法以被上訴人實際工資額之級距為被上訴人投保就業保險，僅以最低之工資級距投保。又被上訴人每月所領取之伙食津貼、獎金，係屬工資，應計入工資計算乙節，亦如前述，則以被上訴人離職前6 個月（106 年3 月起至同年8 月止）之月薪計算，被上訴人投保薪資級距應分別為33,300元、33,300元、36,300元、33,300元、36,300元、40,100元，平均月投保薪資為35,433元【計算式：( 40,100元+36,300 元+33, 300元+36, 300元+33,300 元+33,300 元)÷6=35,433元，小數點以下四捨五入】，每月所得領取之失業給付金額應為21,260元（計算式：35,433元×60％）。被上訴人主張上訴人之上開行為，造成被上訴人每月可請領之失業給付減少8,655 元之差額，4 個月期間共受有失業給付差額34,620元（8,655 元x4個月=34,620 元）之損害，參以上訴人對被上訴人計算式及金額之主張，亦不爭執（見本院卷第197 頁），則被上訴人請求上訴人給付失業給付差額34,620元，自屬有據。
六、綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額共為749,036 元(計算式：81,007元+34,620 元+511,826元+121,583元=749,
036 元) ，被上訴人請求730,509 元，並未逾上開金額，自屬有據。
七、從而，被上訴人依勞基法第19條、勞退條例第12條第1 項、勞基法第11條、第24條、第38條、第39條、修正前勞基法施行細則第23條第4 款、就業保險法第38條第3 項規定，請求上訴人給付被上訴人730,509 元，及其中575,288 元自起訴狀繕本送達上訴人翌日即107 年2 月4 日起（見原審卷㈠第71頁送達回證，收受日期為107 年1 月23日為寄存送達，經10日於10 7年2 月3 日發生送達效力，翌日為107 年2 月4日），另155,221 元自108 年11月4 日民事辯論意旨狀繕本送達上訴人翌日即108 年11月6 日（上訴人陳述收受日期為
108 年11月5 日，見原審卷㈡第186 頁）起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自屬正當，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 李采芹