臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度勞上字第38號上 訴 人 國軍左營總醫院即國軍高雄總醫院左營分院法定代理人 杜旻育訴訟代理人 楊譜諺律師複代理人 李佳叡律師
鄭健宏律師附帶上訴人 劉素鈴訴訟代理人 林哲群
湯金全律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造分別對於中華民國109年4月20日臺灣橋頭地方法院107年度勞訴字第51號第一審判決提起上訴及附帶上訴，劉素鈴並為聲明之擴張，本院於114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命國軍左營總醫院給付劉素鈴：㈠薪資逾附表五按月可請求金額欄所示金額及其利息；㈡醫勤獎金新臺幣貳拾伍萬壹仟柒佰伍拾陸元，及其中新臺幣壹拾貳萬參仟玖佰柒拾捌元自民國一○八年五月八日起、其餘新臺幣壹拾貳萬柒仟柒佰柒拾捌元自民國一○九年一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及上開二部分假執行之宣告，併訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄部分，劉素鈴在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、國軍左營總醫院應自民國一一三年一月一日起至劉素鈴復職前一日止，按月於每月五日再給付劉素鈴新臺幣參仟壹佰肆拾元，及各自各月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、國軍左營總醫院其餘上訴、劉素鈴之附帶上訴及其餘擴張之訴，均駁回。
五、第一(除確定部分外)、二審訴訟費用(含擴張之訴部分)，由國軍左營總醫院負擔十分之七，餘由劉素鈴負擔。
六、本判決第三項所命給付已到期部分得假執行；但國軍左營總醫院就各期已到期部分，如各以新臺幣參仟壹佰肆拾元為劉素鈴預供擔保，得免為假執行。
七、劉素鈴其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、國軍高雄總醫院左營分院自民國112年11月1日起更名為國軍左營總醫院（下稱左營總醫院），其訴訟主體人格同一，且法定代理人亦變更為杜旻育，並據其具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及相關函文在卷可稽（見本院卷四第67頁至第71頁），核無不合，應予准許。
二、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。查本件劉素鈴於原審請求左營總醫院應按月給付薪資新臺幣（下同）61,866元迄其復職之日止（計算式：106年薪資總額742,386元除以12個月=61,866元，元以下4捨5入，下同，見原審卷二第191頁），其中已包括每月工資、醫勤獎金、年終獎金及休假補助金（見原審卷四第48頁、第113頁）。嗣於本院審理時，因上述各項目之發放日期及發期間均不相同，經本院闡明並經劉素鈴前後多次修正其主張後，最終劉素鈴就每月工資部分更正單獨列一項請求，並擴張請求左營總醫院給付107年度調薪後之工資差額如附表二所示，就其餘醫勤獎金、年終獎金及休假補助金部分，更正請求107至112年5月份之醫勤獎金合計672,590元（其中原審已判命左營總醫院給付251,756元，見本院卷三第95頁至第99頁）；更正請求106至111年度之年終獎金合計394,455元（本院卷三第99頁）；更正請求106年至111年度之休假補助金8萬元（見本院卷三第99頁），依上揭規定，程序上自應予准許。
貳、實體部分
一、劉素鈴主張：其自90年8月1日起受僱於高雄國軍左營總醫院（下稱左營總醫院）擔任物理治療師，嗣於106年間，左營總醫院指摘伊自106年6月起至同年9月12日止，未依照醫囑對周姓病患實施運動治療，同年12月15日以雄左行政字第1060004513號懲處令對劉素鈴記大過乙次處分（下稱系爭懲處㈠案）。左營總醫院另指摘劉素鈴於同年12月4日遭病患及病患家屬反映收受財物，違反國軍人員廉政倫理須知且未通報登錄、同年12月14日違反國軍資通安全規定未經核准於監察官辦公室錄音拍照，於同年12月27日以雄左行政字第1060004651號懲處令對劉素鈴為各處記過2次處分（下稱系爭懲處㈡案）。左營總醫院復於107年1月12日以雄左行政字第1070000170號懲處令逕以劉素鈴「誣指前復健科蔡偉奇主任教唆病患周○○先生不實投訴」為由解雇劉素鈴，再於同日以雄左行政字第1070000171號懲處令核定劉素鈴解僱案自即日起生效（下稱系爭解僱處分），劉素鈴不服向權保會提起申訴，並獲權保會決議撤銷系爭懲處㈠案處分、系爭懲處㈡案處分及不受理系爭解僱處分。惟劉素鈴並無系爭解僱處分所稱誣指同仁唆使病患為不實指控之情事，且左營總醫院另稱依據107年1月3日人評會會議決議辦理，惟該會議召開案由係劉素鈴疑誣告罪案，並非解聘案，左營總醫院未於做出系爭解僱處分前給予劉素鈴最後申辯之機會，即逕自終止兩造間僱傭關係，自不合法。況左營總醫院早於106年11月27日醫療紀律委員會會議中知悉劉素鈴有其指稱之誣指同仁行為，卻遲至107年1月12日始作成系爭解僱處分，已逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項所定30日之除斥期間，左營總醫院所為解僱之處分自屬違法，兩造僱傭關係仍然存在。而左營總醫院自107年1月12日起片面拒絕劉素鈴提供勞務，自應按月給付劉素鈴薪資61,866元（以106年度受領薪資總額742,386元除以12個月，4捨5入計算，內含每月工資、年終獎金、休假補助金及醫勤獎金）至復職之日止；另左營總醫院於107年1月15日將劉素鈴勞保退保，致劉素鈴之父劉玉振於107年3月13日死亡時，劉素鈴無法請領月投保薪資3個月計137,400元之喪葬津貼，且劉素鈴自受非法解僱處分後，罹患憂鬱症，另得請求賠償精神慰撫金24萬元；又左營總醫院於解僱劉素鈴前尚未發給劉素鈴106年之年終獎金63,351元，為此爰依兩造僱傭契約、民法第487條前段及侵權行為法律關係提起本件訴訟，聲明求為判命：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡左營總醫院應自107年2月1日起至劉素鈴復職之前1日止，按月於當月5日給付劉素鈴61,866元，暨自各應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢左營總醫院應給付劉素鈴440,751元（計算式：137,400+240,000+63,351=440,751）暨各自追加之訴繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、左營總醫院則以：劉素鈴屢次違背兩造間工作規則之行為，多次遭醫院懲處，無法期待醫院採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，足認劉素鈴違反勞動契約及工作規則之情節重大，符合終止契約之事由，左營總醫院於107年1月12日依照勞基法第12條第1項第4款、系爭工作規則第19條第1項第2、6款規定終止兩造間勞動契約，應屬有據。左營總醫院自得將劉素鈴勞保退保，則劉素鈴請求左營總醫院給付薪資及賠償勞保喪葬津貼、精神慰撫金，均屬無據，縱認有理由，亦應扣除劉素鈴另外服勞務所領取之報酬。又劉素鈴於106年間有被懲戒且累積到1大過以上，依照國防部軍公教人員年終工作獎金發給注意事項第7條規定，不發給劉素鈴106年年終獎金，劉素鈴請求給付106年年終獎金63,351元，亦屬無據等語為辯。
三、原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，左營總醫院應給付劉素鈴30,436元，及自108年5月6月起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自108年6月1日起至劉素鈴復職之前一日止，按月於每月5日各給付劉素鈴43,540元，及自各月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；左營總醫院並應給付劉素鈴389,156元(計算式：107、108年度醫勤獎金251,756元+喪葬津貼137,400元），及其中261,378元自108年5月8日起，其中127,778元自109年1月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回劉素鈴其餘請求。劉素鈴就其敗訴部分一部提起附帶上訴，並擴張請求左營總醫院給付如附表示所示每月薪資差額（劉素鈴就其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定），劉素鈴附帶上訴、擴張及答辯聲明：㈠原判決關於駁回劉素鈴後開第㈡項部分廢棄。㈡左營總醫院應再給付劉素鈴1,135,289元（計算式：醫勤獎金420,834元+年終獎金394,455元+休假補助金8萬元+精神慰撫金24萬元），及如附表一所示之利息。㈢左營總醫院應再給付劉素鈴如附表二所示之薪資差額及利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤左營總醫院之上訴駁回；左營總醫院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於左營總醫院部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉素鈴在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢劉素鈴附帶上訴及擴張之訴均駁回。㈣願供擔保免為宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠劉素鈴自90年8月1日起受僱於左營總醫院擔任物理治療師。
㈡106年12月15日左營總醫院以雄左行政字第1060004513號令核
定劉素鈴懲處案，其中說明一記載「依本院聘雇人員工作規則第5條第1項第14款暨第56條第1項第8款規定及106年12月份懲處人評會會議決議簽奉核示案辦理」；附件懲罰事由欄記載「自106年6月起至同年9月12日止，未依照醫囑對病患周○安先生實施運動治療，違反本院聘雇人員應恪遵相關醫療法規之規範，肇生病患投訴案件，影響病患就醫權益」、懲罰種類欄記載「大過乙次」、備考欄記載「依本院聘雇人員工作規則第56條第1項第8款規定辦理」。
㈢106年12月27日左營總醫院以雄左行政字第1060004651號令核
定劉素鈴懲處案，其中說明一記載「依國軍人員廉政倫理須知、國軍資通安全獎懲規定、本院聘雇人員工作規則第5條第1項第2款暨第56條第1項第8款規定及106年12月20日懲處人評會會議決議簽奉核示案辦理」；附件編號001懲罰事由欄記載「106年12月4日遭民眾反映收受財物，違反國軍人員廉政倫理須知，且未回報政風單位辦理通報登錄」、懲罰種類欄記載「記過兩次」；備考欄記載「違反國軍人員廉政倫理須知第4條規定」；編號002懲罰事由欄記載「106年12月14日違反國軍資通安全規定，未經核准於監察官辦公室使用智慧型手機錄音、拍照，經勸阻仍置之不理」、懲罰種類欄記載「記過兩次」；備考欄記載「違反國軍資通安全獎懲規定第4條第2項第22款規定」。
㈣上開㈡㈢懲戒處分，分別經劉素鈴向國防部政戰局官兵權益保
障會提起申訴，嗣均經該會撤銷處分後，左營總醫院於107年8月20日復為相同懲罰事由及種類之更正處分，劉素鈴又提起申訴經國防部政戰局官兵權益保障會決議不受理。
㈤107年1月12日左營總醫院以雄左行政字第1070000170號令核
定劉素鈴懲處案，其中說明一記載「依本院聘雇人員工作規則第19條第1項第2款、第6款規定及107年1月3日懲處人評會會議決議簽奉核示案辦理」；附件懲罰事由欄記載「於106年11月27日醫療紀律委員會及106年12月7日人評會，誣指前復健科蔡偉奇主任教唆病患周○○先生不實投訴」、懲罰種類欄記載「解僱」、備考欄記載「依本院聘雇人員工作規則第19條第1項第2款、第6款規定辦理」。
㈥107年1月12日左營總醫院以雄左行政字第1070000171號令核
定劉素鈴解僱案自即日起生效，其中說明一記載「依本院聘雇人員工作規則第19條第1項第2款、第6款規定、107年1月3日懲處人評會會議決議簽奉核示案及107年1月12日雄左行政字第1070000170號令辦理」；異動原因記載「解僱」；備考欄記載「依本院聘雇人員工作規則第19條第1項第2款、第6款規定辦理及107年1月3日懲處人評會會議決議簽奉核示案辦理」。
㈦劉素鈴提起本件確認僱傭關係存在有確認利益。㈧如認兩造僱傭關係存在，劉素鈴請求左營總醫院給付其父死亡之勞保喪葬津貼137,400元之金額不爭執。
㈨兩造同意劉素鈴另自他處服勞務取得之報酬，以經本院認定之各年度總額除以12個月後，按月逐月扣抵。
五、本件之爭點：㈠兩造僱傭關係是否仍存在？㈡劉素鈴請求給付每月工資(含工資差額)、醫勤獎金、年終獎
金、休假補助金、勞保喪葬津貼及精神慰撫金有無理由？
六、經查：㈠兩造僱傭關係是否仍存在？⒈按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預
告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。勞工基於勞動契約所負之義務，不僅包括勞務給付之義務，更包括忠實之義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務、守密之義務及審慎勤勉之義務，因此，勞工如違反上述義務，即難於維持雇主對事業之統制權與企業秩序，自可認勞工違反勞動契約或工作規則，且其情節重大，得據以終止雙方之勞動契約。次按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，始足稱之。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解雇之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第825號、第2624號判決意旨參照）。
⒉次按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，
為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符解僱最後手段性原則，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院101年度台上字第366號、95年度台上字第2720號判決意旨參照）。查系爭解僱處分之解雇事由，依左營總醫院107年1月12日雄左行政字第1070000170號令之懲罰事由欄所載，為「於106年11月27日醫療紀律委員會及106年12月7日人評會，誣指前復健科蔡偉奇主任教唆病患周○○先生不實投訴」（見原審審勞訴卷第83頁）。至該令及同日雄左行政字第1070000171號令備註欄所載「依本院聘雇人員工作規則第19條第1項第2款、第6款規定辦理及107年1月3日懲處人評會會議決議簽奉核示案辦理」，係就上開懲罰事由所為懲處「解僱」之法源及程序依據，則非解僱事由。左營總醫院雖主張系爭解僱處分事由，尚包含劉素鈴遭解雇前5年即102年至106年間，多次「未按醫囑實施運動治療」、「強行收受財物」、「違反國軍資通安全規定」等情事，並於送達解僱通知時由送達人張仁俊告知劉素鈴云云，惟左營總醫院上開主張均非系爭解僱處分令懲罰事由欄所載之懲戒（解僱）事由，且左營總醫院人評會中討論之懲戒事實亦係系爭解僱處分令懲罰事由欄所載之懲戒事由，左營總醫院上開主張之事由，固曾於會中經前監察官何建欣提出供委員於確認懲戒事由後衡酌懲處輕重之參考，但並非懲戒事由（見原審卷一第108頁至第116頁），依上述規定及說明，已無從做為解僱事由，左營總醫院上開主張自無足採。其請求調取高雄市政府衛生局103年被上訴人違反醫師法檢舉案資料、臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第7975號案卷、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11281、11282、11283號案卷及傳訊人證張仁俊等，因上開案卷資料均與系爭解僱處分之解僱事由無涉，爰無函調及傳訊之必要，併予敘明。
⒊又左營總醫院聘雇人員工作規則第19條第1項第2款固規定「
對雇主、同事有誣告行為者」，雇主得不經預告逕予終止勞動契約（見原審審勞訴卷第92頁）。惟誣告係以意圖使他人受刑事或懲戒處分，故意虛構事實而向該管公務員申告為其要件，若因公務員推問而為不利他人之陳述，或係出於誤會或懷疑有此事實而為申告，雖不能證明係屬實在，亦難成立誣告（最高法院44年台上字第892號、46年台上字第927號、53年台上字第574 號裁判意旨參照）。本件劉素鈴因病患周○○投訴未遵醫囑為其實施運動治療之懲戒案，於106年11月27日及106年12月7日分別列席醫療紀律委員會及人評會接受委員詢問及答辯時，取具周○○錄音電子檔、譯文及周○○簽署確認部分內容之報告，申述醫師蔡偉奇唆使病患周○○不實投訴，並非主動檢舉或申告蔡偉奇，其申述之目的，在求判明遭不實投訴以免於受懲戒，並無使蔡偉奇受刑事或懲戒處分之請求，已難認成立誣告。況周○○於錄音譯文中陳述「他叫我寫的，我能不寫嗎？姑娘！我能不寫嗎？我是病人啊！你們是刀我是肉啊！他今天對我特別好，還給我開貼片。以前我要開，他不開給我，現在主動開給我，開了二次，對我多好，我沒辦法掌握，他是管制者，是我醫生」（見原審審勞訴卷第30頁至第31頁），並於劉素鈴之書面報告中簽署確認其有此段陳述（見原審審勞訴卷第33頁），且周○○於原審到庭時亦證稱確實有講過這些話及於報告中簽署確認此段陳述（見原審卷一第162頁、第164頁至第165 頁），而周○○之上開陳述及簽署確認，客觀上確實容易使人誤會或懷疑有蔡偉奇唆使周○○對其不實投訴之事實，自難認劉素鈴故意虛構事實為不實之申述而有誣告之行為。是劉素鈴並無符合左營總醫院聘雇人員工作規則第19條第1項第2款規定之誣告行為，左營總醫院即不得依系爭工作規則予以解僱，亦無再參考左營總醫院提出之劉素鈴歷年懲戒事實，以定劉素鈴之情節是否已達重大而得解僱之程度。左營總醫院請求另行傳訊鄭一中、陳慧娥，以查明劉素鈴確有未遵醫囑為周○○實施運動治療情事，亦無必要。
⒋綜上，劉素鈴並無左營總醫院所指違反聘雇人員工作規則第1
9條第1項第2款規定誣告同事之行為，左營總醫院以劉素鈴有違反上開工作規則情節重大情事為由，將劉素鈴予以解僱，於法尚有未合。劉素鈴訴請確認兩造間僱傭關係存在，自有所據。至左營總醫院雖曾主張劉素鈴於107年3月8日轉至安其居家物理治療所執業，已無法同時於左營總醫院執業，違反聘僱人員工作規則第5條第13款，伊亦已於108年9月27日依系爭工作規則第19條第1項第6款、勞基法第12條第1項第4款或第11條第5款、民法第489條規定，終止兩造間勞動契約云云。然左營總醫院早於107年1月12日對被上訴人為系爭解僱處分，並拒絕劉素鈴為勞務給付而受領遲延，劉素鈴本無補服勞務之義務，自無給付遲延，而違反聘僱人員工作規則第5條第13款可言。況雇主不得隨意改列其解僱事由，亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張，業如前述，左營總醫院再據此終止兩造間勞動契約，顯然無據，爰併予敘明。
㈡劉素鈴請求給付每月工資(含工資差額)、醫勤獎金、年終獎
金、休假補助金、勞保喪葬津貼及精神慰撫金有無理由？⒈每月工資(含工資差額)：
①按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第234條、第487條分別明定。
②本件左營總醫院所為片面解僱劉素鈴不合法，兩造僱傭關係
仍存在，業如前述，而左營總醫院迄本院言詞辯論終結時仍辯稱已與劉素鈴終止僱傭關係，顯拒絕受領其勞務給付之意思，而劉素鈴在受系爭解僱處分後，於107年1月15日即向高雄市政府勞工局申請調解，請求恢復僱傭關係，有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可參（見原審審勞訴卷第111頁至第112頁），足認劉素鈴已為繼續提供勞務之意思表示，而提出勞務給付，然為左營總醫院所拒，依上揭規定，左營總醫院受領勞務遲延，劉素鈴無補服勞務之義務，仍得請求工資報酬。從而，劉素鈴自得依兩造間僱傭契約，請求左營總醫院按月給付工資。又劉素鈴於受解僱時，每月工資43,540元，於每月5日發放，為兩造所不爭執（見原審卷一第47至48頁、卷三第3頁），另自107年3月起，因全國公務人員統一調薪3%，每月工資增加1,320元，合計為44,860元；另自111年1月起，復因全國公務人員統一調薪4%，每月工資增加3,140元，合計為46,680元等節，亦為兩造所不爭，上述公務人員調薪時，劉素鈴雖已遭解僱，然兩造僱傭關係既仍存在，上述調薪復為全國公務人員統一調薪，則劉素鈴自可適用。因之，劉素鈴主張左營總醫院應給付其107年1月遭解僱後之未付工資26,686元(計算式：43,540元÷31天×19天=26,686元）；107年2月給付43,540元；自107年3月起，按月於每月5日給付44,860元；自111年1月起，按月於每月5日給付46,680元至其復職之前一日止，暨各自當月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
③又劉素鈴107年至112年度至他處服勞務所得如附表三所示。
另詠生五甘心物理治療所來函表示111年度劉素鈴一筆57,000元之收入應為該所之收入，誤申報為劉素鈴個人收入（高市六龜中興社區）等語，有該所112年5月12日函文在卷可稽（見本院卷三第45頁），該筆自應予剔除。左營總醫院主張依前開民法487條但書規定，自其得請求之工資報酬中扣除，即有所據。至劉素鈴雖主張至他處服勞務所得之金額，應扣除其至他處服勞務所支出之汽車油資、保養費用、及勞工放假日之成本，惟為左營總醫院否認，且其主張之汽車油資及保養費用，均為其概算推估所得之金額，無實際支出之憑證，且亦非上述法條規定得扣除之項目，其主張應予扣除，難認有憑。
④經扣除劉素鈴107年至112年度至他處服勞務所得後，其中107
年度至109年度，因劉素鈴於他處服勞務所得較多，經扣除後，左營總醫院已無庸再給付，加以兩造同意劉素鈴另自他處服勞務取得之報酬，以經本院認定之各年度總額除以12個月後，按月逐月扣抵，則劉素鈴可請求左營總醫院自110年起，按月給付之金額，即為如附表五、六所示之金額。至劉素鈴於本院審理期間前後雖多次修正其請求，惟當事人之主張係以最後言詞辯論期日主張為據，且訴訟期間當事人因基於訴訟考量，於準備程序期間多次修正其主張並無不合，難認其已為捨棄其權利之意思表示，左營總醫院主張因劉素鈴於本院準備程序期間曾就利息部分為減縮，已捨棄其利息之請求云云，難認有憑，爰併予敘明。⒉醫勤獎金、年終獎金及休假補助金：
①本件劉素鈴另請求左營總醫院應給付醫勤獎金、年終獎金及
休假補助金等為左營總醫院否認。按工資指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，為勞基法第2 條第3款所明定。故勞動基準法第2條第3 款規定之工資，不僅須為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之（最高法院93年度台上字第1767號判決意旨參照）。又所謂「其他任何名義之經常性給與」，係指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金暨春節、端午節、中秋節給與之節金以外之給與，勞基法施行細則第10條第2款、第3款亦有明定。而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非因勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，即非為勞工之工作給付之對價，自非勞基法第2條第3款所指工資，應不得列入工資之範疇（最高法院79年台上字第242號判決、91年度台上字第897號判決意旨參照）。
②查左營總醫院附設民眾診療服務處醫勤獎助金核發規定（下
稱核發規定，見原審卷四第21頁至第28頁），其中第貳條、第一、二項及第㈢款規定，醫院一般官兵及民診作業人員獎助金，須先依民診處各（部）科「作業收入」扣除「作業支出及應提列」後，再先行提撥「醫院民診管理獎助金」及「醫院統籌獎勵金」之餘額中20%，始為醫院一般官兵及民診作業人員獎助金。核發對象依第參條第四項第㈠款第一目規定，為醫院暨所屬民診處除臨床醫師外之醫勤人員。可知左營總醫院乃依收支淨餘數扣除應提列賸餘數後之餘額，再將其餘額固定提撥一定比例發給除臨床醫師以外之醫勤人員作為獎助金，則醫勤獎金發放與否及其數額，乃依收支淨餘數扣除應提列金額之餘額而定，且發給金額之考量因素，依上述核發規定，包含階級、職務、工作績效、證照、在職日數等多方因素，並定有積點點數對照表，亦即若無盈餘，則無從提撥，劉素鈴自無法獲得，可見並非左營總醫提供勞務即得必然換取之對待給付，自不具勞務對價性，核屬左營總醫單方目的而具有恩惠、勉勵性質之給與，不具勞務對價性而非屬工資。上述核發規定及要點，僅係左營總醫院將醫勤獎金分配標準予以制度化，仍不影響其本質為恩惠性給與之性質。則被上訴人主張醫勤助金為工資云云，為不可採。其請求左營總醫給付醫勤獎金，即屬無據。
③劉素鈴另請求年終獎金及休假補助金部分，其中年終獎金業
據勞基法施行細則第10條第2款明文排除於勞基法第2條第3款所定「其他任何名義之經常性給與」之外，休假補助金依兩造不爭執真正之國防部及所屬機關人員休假補助費核發規定第貳條規定，係為鼓勵人員正常休假，從事正當休閒活動並刺激國內消費、提振景氣及增廣見聞、調劑身心等（見原審卷卷四第29頁至第31頁），可見二者均屬勉勵、恩惠性質之給與，非為勞工之工作給付之對價，並非工資，則劉素鈴請求發給年終獎金及休假補助金，即難認有據。另劉素鈴請求補發給106年度年終獎金部分，依兩造不爭執真正之軍公教人員年終工作獎金發給注意事項第七條第㈡規定：年度中受記過以上之懲戒處分或平時考核經獎懲相互抵銷後累積達1大過者，不發給年終獎金（見原審卷四第33頁至第38頁），而劉素鈴曾受左營總醫院於106年度予以記過以上之懲戒處分，且累積達1大過以上，為兩造所不爭執，則左營總醫院據此不予核發劉素鈴106年度年終獎金，難認無據，劉素鈴請求左營總醫院補發給付106年度年終獎金，亦屬無據。
⒊喪葬津貼及精神慰撫金①按被保險人之父母死亡時，按其平均月投保薪資，發給3個月
之喪葬津貼；投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第62條第1款、第72條第1項定有明文。查劉素鈴於90年8月1日投保勞保，106年11月1日投保薪資調整為45,800元，嗣遭左營總醫院於107年1月12日解僱，並於同年月15日將之退保，有劉素鈴勞保投保資料表及投保薪資明細可參（見原審卷二第194頁）。而劉素鈴之父劉玉振於103年3月13日死亡，子女僅劉素鈴投保勞保，迄無其家屬因其死亡向勞動部勞工保險局請領勞保家屬死亡喪葬津貼，亦有劉玉振除戶謄本及勞動部勞工保險局函可佐（見原審卷二第192頁及卷三第117頁）。則劉素鈴若具勞保資格，因其父死亡本可請領喪葬津貼137,400元（計算式：45,800元×3月＝137,400元），然因左營總醫院於107年1月12日片面終止勞動契約，並將劉素鈴投保之勞保予以退保，致劉素鈴無法請領上開喪葬津貼。而兩造間勞動契約關係仍然存在，業經本院認定如前，左營總醫院院片面終止勞動契約等同於上述勞工保險條例第72條第1項所定之「不依本條例之規定辦理投保手續」，自應依上述條例之規定對劉素玲負擔賠償責任，是其請求左營總醫院賠償喪葬津貼137,400元，核屬有據。
②再按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；不法侵害他人之名譽或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項亦有明定。而名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否是否貶損作為判斷之依據（最高法院90年度台上字第2283號民事判決）。本件劉素鈴主張遭左營總醫院解僱，侵害其身體權、健康權及名譽權，因而罹患憂鬱症，致其精神上痛苦，請求左營總醫院賠償精神慰撫金24萬元，為左營總醫院所否認。查本件左營總醫院片面終止勞動契約，固有不當，惟此本屬勞資爭議範疇，得經由法定調解、訴訟等程序合理合法解決，其所為於客觀上並不會直接侵害劉素鈴之身體權、健康權，且左營總醫院解僱不符勞基法規定，兩造間僱傭關係仍存在，業經本院審認如前，並命左營總醫院給付工資，自未令劉素鈴在社會上之個人評價遭受貶損，難認左營總醫院有不法侵害劉素鈴身體權、健康、名譽或其他人格法益且情節重大情事。故劉素鈴請求左營總醫院賠償精神慰撫金24萬元，尚屬無據，自難准許。
七、綜上所述，劉素鈴請求確認兩造間僱傭關係存在，及求為判命左營總醫院給付如附表五按月可請求金額欄所示金額及其利息，併請求左營總醫院給付喪葬津貼137,400元本息，為有理由，應予准許，逾上述部分之請求，則無理由，不應准許。原判決逾上開應准許部分，為左營總醫院敗訴之判決，尚有未洽，左營總醫院上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原判決為左營總醫院敗訴之判決，並無違誤，左營總醫院上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。又劉素鈴附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。再劉素鈴擴張請求左營總醫院應自113年1月1日起至其復職前一日止，按月再給付3,140元本息，為有理由，應予准許，逾此部分之擴張請求，則無理由，應予駁回，併駁回其此部分假執行之聲請。另本院判命左營總醫院再給付部分，爰依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行，併為左營總醫院免為假執行之宣告，爰併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件左營總醫院上訴一部有理由、一部無理由，劉素鈴附帶上訴無理由、擴張之訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉定安法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：單位新臺幣項目 聲明（給付內容） 利息起算 醫勤獎金 原審已經判准251,756元（107-108年部分） 附帶上訴： 左營總醫院應再給付劉素鈴420,834元。（109-111年7月316,194元、111年8月至12月52,814元、112年1月至5月51,826元）（本院卷二第409-411頁、卷三第97-99頁、332頁） 附帶上訴420,834元部分，利息自113年1月1日起算(本院卷四第23頁、25頁) 年終獎金 左營總醫院應給付劉素鈴394,455元。 1.106年63,351元。 2.107-111年331,104元（107-110年均為65,271元、111年為70,020元）。（本院卷二第308、261、411頁、卷三第332頁） 106-110年年終獎金利息均自111年12月7日起算。 111年年終獎金利息自112年2月3日起算。 休假補助金 左營總醫院應給付劉素鈴80,000元。（本院卷二第308、411頁）。 自111年12月7日起算。 精神慰撫金 左營總醫院應給付劉素鈴240,000元。（本院卷二第309頁、卷三第99頁） 自111年12月7日起算附表二：單位新臺幣月份 劉素鈴薪資數額 107年調薪3％後之薪資差額（本院卷三第303頁） 法定遲延利息（據原審聲明及主文，按月於各月6日起至清償日止起算利息） 107年 107年3月 43,540元 1,320元 自107年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年4月 43,540元 1,320元 自107年4月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年5月 43,540元 1,320元 自107年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年6月 43,540元 1,320元 自107年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年7月 43,540元 1,320元 自107年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年8月 43,540元 1,320元 自107年8月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年9月 43,540元 1,320元 自107年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年10月 43,540元 1,320元 自107年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年11月 43,540元 1,320元 自107年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 107年12月 43,540元 1,320元 自107年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年 月份 劉素鈴薪資數額 107年調薪3％後之薪資差額 法定遲延利息（據原審聲明及主文，按月於各月6日起至清償日止起算利息） 108年1月 43,540元 1,320元 自108年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年2月 43,540元 1,320元 自108年2月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年3月 43,540元 1,320元 自108年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年4月 43,540元 1,320元 自108年4月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年5月 43,540元 1,320元 自108年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年6月 43,540元 1,320元 自108年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年7月 43,540元 1,320元 自108年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年8月 43,540元 1,320元 自108年8月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年9月 43,540元 1,320元 自108年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年10月 43,540元 1,320元 自108年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年11月 43,540元 1,320元 自108年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 108年12月 43,540元 1,320元 自108年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年 月份 劉素鈴薪資數額 107年調薪3％後之薪資差額 法定遲延利息（據原審聲明及主文，按月於各月6日起至清償日止起算利息） 109年1月 43,540元 1,320元 自109年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年2月 43,540元 1,320元 自109年2月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年3月 43,540元 1,320元 自109年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年4月 43,540元 1,320元 自109年4月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年5月 43,540元 1,320元 自109年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年6月 43,540元 1,320元 自109年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年7月 43,540元 1,320元 自109年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年8月 43,540元 1,320元 自109年8月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年9月 43,540元 1,320元 自109年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年10月 43,540元 1,320元 自109年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年11月 43,540元 1,320元 自109年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 109年12月 43,540元 1,320元 自109年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年 月份 劉素鈴薪資數額 107年調薪3％後之薪資差額 法定遲延利息（據原審聲明及主文，按月於各月6日起至清償日止起算利息） 110年1月 43,540元 1,320元 自110年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年2月 43,540元 1,320元 自110年2月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年3月 43,540元 1,320元 自110年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年4月 43,540元 1,320元 自110年4月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年5月 43,540元 1,320元 自110年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年6月 43,540元 1,320元 自110年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年7月 43,540元 1,320元 自110年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年8月 43,540元 1,320元 自110年8月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年9月 43,540元 1,320元 自110年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年10月 43,540元 1,320元 自110年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年11月 43,540元 1,320元 自110年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 110年12月 43,540元 1,320元 自110年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年 月份 劉素鈴薪資數額 107年調薪3％、111年調薪4％後之薪資差額 法定遲延利息（據原審聲明及主文，按月於各月6日起至清償日止起算利息） 111年1月 43,540元 3,140元 自111年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年2月 43,540元 3,140元 自111年2月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年3月 43,540元 3,140元 自111年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年4月 43,540元 3,140元 自111年4月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年5月 43,540元 3,140元 自111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年6月 43,540元 3,140元 自111年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年7月 43,540元 3,140元 自111年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年8月 43,540元 3,140元 自111年8月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年9月 43,540元 3,140元 自111年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年10月 43,540元 3,140元 自111年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年11月 43,540元 3,140元 自111年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 111年12月 43,540元 3,140元 自111年12月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 112年後每月薪資差額均以3,140元計算，並按月自當月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。附表三：單位新臺幣編號 工作場所 金額 出處 107年 1 長庚醫療財團法人 1,120元 本院卷一第379頁 2 社團法人高雄市物理治療師公會 31,236元 本院卷一第379頁 3 財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院 1,600元 本院卷一第379頁 4 安其居家物理治療所 478,450元 原審卷三第175頁 5 輔英科技大學 28,800元 本院卷一第380頁 6 財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會 16,800元 本院卷一第380、529頁 7 社團法人高雄市物理治療師公會-帶領活動教案師資報酬 54,800元 本院卷一397頁 合計：612,806元 108年 1 社團法人高雄市職能治療師公會 17,556元 本院卷一第385頁 2 社團法人高雄市物理治療師公會 24,267元 本院卷一第385頁 3 詠生五甘心物理治療所 171,870元 本院卷一第386頁 4 安其居家物理治療所 491,429元 本院卷一第386頁 5 那瑪夏衛生所 3,000元 本院卷一第386頁 6 財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會 19,200元 本院卷一第386、第529頁 7 社團法人高雄市物理治療師公會-帶領活動教案師資報酬 42,575元 本院卷一第397頁 8 社團法人高雄市職能治療師公會 30,800元 本院卷一第557-558頁 總計：800,697元 109年 1 高雄市内門觀亭國民小學 8,000元 本院卷一第391、第503頁 2 詠生五甘心物理治療所 340,979元 本院卷一第391頁 總計：348,979元 110年 1 詠生五甘心物理治療所 111,995元 本院卷一第491頁 2 屏東縣滿州鄉滿州社區發展協會 50,100元 本院卷二第447頁 3 屏基醫療財團法人 28,800元 本院卷二第448頁 合計：190,895元 111年 1 屏東縣萬巒鄉赤山社區發展協會 2,400元 本院卷三第19頁 2 詠生五甘心物理治療所 168,750元 本院卷三第20頁 3 屏東縣政府 2,400元 本院卷三第20頁 4 高雄市美濃區龍肚社區發展協會 9,600元 本院卷三第20頁 總計：183,150元 112年 1 詠生五甘心物理治療所 67,400元 本院卷三第380頁 2 財團法人蘇天生文教基金會 28,800元 本院卷三第381頁 3 財團法人蘇天生文教基金會 1,800元 本院卷三第381頁 4 恆基醫療財團法人恆春基督教醫院 3,300元 本院卷三第382頁 總計101,300元附表四：單位新臺幣年度 左營總醫院應給付金額 劉素鈴至他處服勞務所得金額 差額 累計差額 107年1至12月 518,826元 612,806元 -93,980元 108年1至12月 538,320元 800,697元 -262,377元 -356,357元 109年1至12月 538,320元 348,979元 +189,341元 -167,016元附表五：單位新臺幣(以4捨5入計算)年度 左營總醫院應給付金額 劉素鈴至他處服勞務所得金額 差額(110年度需再扣除附表四至109年度之累計差額) 按月可請求金額：劉素鈴按月於每月5日可請求金額，及各自各月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 110年1至12月 538,320元 190,895元 180,409元 15,034元 111年1至12月 560,160元 183,150元 377,010元 31,418元 112年1至12月 560,160元 101,300元 458,860元 38,238元 113年1月1日起至復職前1日止 560,160元 0 560,160元 43,540元(其餘3,140元列於附表六)附表六：
年度 劉素鈴按月於每月5日擴張請求金額 利息起算 113年1月1日起至復職前1日止 3,140元 按月於每月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息