臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度家上字第20號上 訴 人 辛○○
壬○○癸○○共 同訴訟代理人 吳信文律師
參 加 人 乙○○
甲○○○戊○○子○○共 同訴訟代理人 郭群裕律師被 上訴 人 丁○○
庚○○共 同訴訟代理人 孫嘉男律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於民國108 年12月19日臺灣高雄少年及家事法院107 年度家繼訴字第122 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。查壬○○、癸○○、辛○○於原審請求確認被繼承人林○○於民國106 年10月
6 日所立之公證遺囑（下稱系爭遺囑）無效，該訴訟標的對於壬○○、癸○○、辛○○有合一確定之必要，經原審為壬○○、癸○○、辛○○敗訴之判決，雖僅辛○○提起上訴，依首揭規定，其上訴之效力及於同造之共同訴訟人壬○○、癸○○，爰將之併列為上訴人。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨參照）。參加人乙○○、甲○○○、戊○○、子○○均為被繼承人林○○之繼承人，是系爭遺囑是否有效，將影響參加人所得繼承遺產之範圍，揆諸前揭說明，參加人對於本件訴訟具有法律上利害關係，為輔助上訴人，具狀聲請參加訴訟，核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被繼承人林○○於107 年2 月20日死亡，遺有如附表一所示不動產，法定繼承人及其應繼分比例均如附表二所示。被上訴人於107 年6 月12日，執系爭遺囑辦理繼承登記，將附表一編號1 至8 所示土地（下稱系爭土地）登記為被上訴人分別共有，然林○○並不識字，且早於104 年1月8 日即經義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷為失智，應不能清楚口述其遺囑意旨，而無遺囑能力；又系爭遺囑之見證人林○貴、黃○發非經林○○之指定，且林○貴並未確知系爭遺囑與林○○之口述意旨是否相符，均與公證遺囑之法定要件不符，系爭遺囑無效，系爭土地仍應由林○○之全體繼承人公同共有。又縱系爭遺囑有效，然系爭遺囑將系爭土地分由被上訴人繼承，上訴人等3 人未受任何財產分配致特留分受侵害，行使特留分扣減權後，系爭土地仍應由林○○之全體繼承人公同共有，爰類推適用民法第1225條，並依民法第828 條第2 項、第821 條、第767 條第1項中段之規定，請求被上訴人就系爭土地所為遺囑繼承登記予以塗銷等語。請求判決：（一）確認系爭遺囑無效。（二）被上訴人丁○○、庚○○應將被繼承人林○○所遺系爭土地，在高雄市仁武地政事務所辦理以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記予以塗銷。參加人則以：聲明及陳述同上訴人主張等語。
二、被上訴人抗辯：林○○雖於104 年1 月8 日經義大醫院診斷為失智，然其意識及認知能力並非完全欠缺。系爭遺囑係經公證人楊○○親自見聞林○○具備遺囑能力，依林○○之口述意旨代書而成，過程中楊○○有核對全國財產稅總歸戶財產查詢清單，確認林○○之真意後筆記、宣讀、講解，見證人林○貴、黃○發亦全程在場見聞，經林○○認可後，記明年、月、日，由公證人楊○○、見證人林○貴、黃○發及被繼承人林○○簽名捺印，符合公證遺囑之法定要件而具效力等語。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，命被上訴人應將被繼承人林○○所遺系爭土地，在高雄市仁武地政事務所辦理以遺囑繼承登記為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，確認系爭遺囑無效。被上訴人則答辯聲明如主文所示（被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，不在本院審理範圍）。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、被繼承人林○○於106 年10月6 日立有公證遺囑，經公證人楊○○親自製作而成，見證人為林○貴、黃○發。
2、被繼承人林○○於107 年2 月20日死亡，繼承人為兩造及參加人，應繼分比例如附表二所示。
3、附表一所示不動產為林○○之遺產。被上訴人於107 年6月12日持系爭遺囑將系爭土地辦理遺囑繼承登記。
（二）本件爭點：
1、林○○於106 年10月6 日作成系爭遺囑時，是否有遺囑能力？意識是否清楚？
2、系爭遺囑是否符合民法第1191條第1 項所定公證遺囑之要件？
五、本院之判斷：
（一）林○○於106 年10月6 日作成系爭遺囑時，是否有遺囑能力？意識是否清楚？
1、按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。又表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具正常之意思表示，亦難謂其意思表示係在無意識或精神錯亂中所為。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。
2、上訴人主張：林○○於104 年1 月8 日經義大醫院診斷為失智，其精神狀態無從清楚口述遺囑意旨云云，並提出義大醫院臨床失智評估量表（ＣＤＲ）之分期、心理衡鑑暨心理治療處遇單、心理衡鑑報告等為證（見原審卷第57頁至第63頁）。經查，上開心理衡鑑報告之結論記載：個案目前整體認知功能表現可能有退化之傾向，且從ＣＤＲ量表結果顯示已達輕度障礙程度，建議除了提供藥物治療外，半年至一年後宜追蹤認知功能狀態，以評估其認知功能是否有持續退化之現象等語（見原審卷第63頁）；嗣林○好於義大醫院之病歷資料則顯示其於106 年9 月13日、同年12月6 日就診時，呈現失智症狀如三餐他人協助、思考固著、人格改變、重複同樣事務、事情無法做決定、常忘記事情等情（見原審卷第223 頁、第227 頁）。然上開事實僅能證明林○○自104 年1 月8 日起有上開輕度失智之症狀，尚難以此遽認林○○於106 年10月6 日做成系爭遺囑時已全然無識別、判斷之能力，或其精神作用發生障礙致達喪失自由決定意思之程度。又證人即林○○之主治醫師己○○於本院到庭證稱：林○○是於105 年3 月24日到我這邊就醫，因為自我照顧能力、記憶力稍微受到影響及有睡眠障礙等病況，最後的就診日期是107 年1 月31日；自105 年3 月24日起至107 年1 月31日，林○○的病情變化是慢慢的在社會功能、記憶力功能等方面變差，所以我們會在臨床上使用藥物、心理治療，甚至安置的方式，做治療上的安排，來控制她的病情；心理衡鑑之後，林○○持續在門診就診，林○○的智能及病情變化較一般民眾的治療效果來得好，認知功能的退化程度亦無如一般民眾於幾年後出現自我照顧能力下降的現象，林○○的病況都是持續在輕度的狀態；林○○於106 年9 月13日、同年12月
6 日曾就診，意識是清楚的，針對詢問的問題，林○○可以被動式的回以正確的答覆；但是用字很簡略，與第一次見面時的情形有差距；林○○對認知其處理事務的意義，若是一個人在場，我認為林○○不會自己做遺囑上的確認或書寫，但若是現場有見證人或其他人的輔助，林○○就可能會接受這樣的指令或思考而去做決定；林○○並不是能很完全、很完整地說自己的東西要交給誰，不會主動去說我要做什麼事情，但若是詢問林○○這個東西給誰、給誰，由誘導式的問句，林○○可能就會說「好、好」，例如要林○○買保險，林○○可能會說「好」，因為這對她的身體是有幫助的；我請林○○做檢查，她也會說「好」，因為這對她的身體有幫助，林○○不會說因為做檢查有輻射線，就不願意做檢查等語（見本院卷第169 頁至第18
0 頁）。則依上開證人之證詞可知，林○○自105 年3 月24日起至107 年1 月31日，病情雖然在社會功能、記憶力功能等方面慢慢變差，但經醫師安排治療而控制病情，且持續在輕度障礙的程度，嗣於106 年9 月13日、同年12月
6 日就診時，意識是清楚的，針對詢問的問題可以被動式的回以正確的答覆，對認知其處理事務的意義，若是現場有見證人或其他人的輔助，林○○就可能會接受這樣的指令或思考而去做決定，足認林○○雖有罹患輕度失智症之情形，然尚未達到全然無識別、判斷之能力，或因此導致其精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度。是以，尚難以林○○有罹患輕度失智症之情形，即遽認其於
106 年10月6 日作成系爭遺囑時沒有遺囑能力。
3、又證人即系爭遺囑之民間公證人楊○○於原審證稱：當天我用台語問林○○之名字、幾歲、住哪，林○○都很清楚且正確回答，也有提供系爭財產清單，說她百年後要把房屋土地分給被上訴人2 人，平均繼承，我就照她的意思寫成遺囑；我問林○○是否還有其他子女，林○○就說她只要給這2 位兒子；另我有向林○○解釋全部的房屋、土地給被上訴人2 人，其他子女日後仍可訴訟請求特留分；我寫完系爭遺囑後也有向林○○確認是不是系爭財產清單所示土地、房屋都給被上訴人2 人，林○○說是等語（見原審卷第357 頁至第367 頁）。證人即系爭遺囑之見證人林○貴於原審證稱：林○○講話很清楚，表達能力很好；公證人先問林○○名字、住哪，林○○有回答，並說百年後財產要給兒子即被上訴人2 人，當時有用台語講丁○○之舊名；林○○有帶國稅局資料，公證人就知道是哪些財產，林○○也有提到還有其他子女，公證人就用台語告知特留分；系爭遺囑是公證人寫好後唸給林○○聽，林○○說這樣對，並說她不會簽名，最後是捺指印等語（見原審卷第369 頁至第375 頁）。證人即系爭遺囑之見證人黃○發於原審證稱：林○○寫遺囑前，我有聽到她說大兒子媳婦不好，也有說要寫遺囑；公證人有問林○○幾歲、屬什麼，她聊天講很多，公證人說阿婆你精神很好，不然我不敢替你公證，公證人問她遺產，林○○說因為老大往生了，財產要全部給老二、老三，公證人有問確實（台語），林○○說對；講到丁○○是用舊名「○○」（台語）等語（見原審卷第381 頁至第383 頁）。審酌證人楊○○、林○貴、黃○發經隔別訊問，對於系爭遺囑做成時林○○之精神狀況、口述內容等細節，證述尚屬一致，且未見有何矛盾或不合理之處，其等應不致甘冒刑事偽證罪追訴處罰之風險，刻意為不實之證述而有所偏袒，證人上開證述內容應可採信。是以，足認林○○於106 年10月6 日作成系爭遺囑時，意識仍屬清楚，並具有意思表示能力，而能口述遺囑內容，並無全然無識別判斷之能力，或有精神障礙致喪失自由決定意思之情事。
4、至於證人即林○○之孫女丙○○雖於本院證稱：林○○自
103 年7 、8 月至於107 年2 月20日死亡之前，日常生活都是我照顧，幾乎24小時都在一起；林○○罹患失智症，狀況時好時壞，有時會忘記關瓦斯、吃過飯；照顧林○○這段期間，林○○的精神狀況愈來愈不好，這可能是因為年紀大，所以體力就愈來愈下降，到後期林○○也不太愛講話，除非有問她什麼，她才會稍微講一下，但有時候問林○○問題，林○○也是答非所問，講一些以前的事情等語（見本院卷第181 頁至第191 頁）。然依上開證人之證詞，僅足認林○○確有輕度失智症之症狀，無從據以認定已達到全然無識別判斷之能力，況丙○○於林○○作成系爭遺囑時並未在場，林○○作成系爭遺囑時之意識狀態，自應以當時在場證人之證詞較與事實相符，是尚難以其證詞而遽認林○○作成系爭遺囑時全然無識別判斷之能力，或有精神障礙致喪失自由決定意思之情形。至於丙○○另證稱：林○○常常說過死後再處理遺產，當天被帶去蓋指印之後有說「我這些財產死後再處理，現在都不要處理」等語（見本院卷第185 頁）。此亦與林○○事先預立公證遺囑，俟其死亡後再進行分配遺產，而未於生前先行分配財產之作法相符，亦難以此遽認林○○所立之公證遺囑與其自由意思決定不符。至於證人己○○於本院雖有證稱：以當時林○○罹患失智症的情形，林○○對於處理自己的財產（包含金錢、動產、不動產）、認知其處理財產的意義，我認為這是有障礙的，因為這必須充分瞭解財產、買賣的定義、利弊，所以我認為這樣的認知還是有一定程度的影響等語（見本院卷第173 頁）。然林○○原本即因罹患輕度失智症，致其意識及認知能力較一般人差，然無法依此即遽認已達無意識或精神錯亂之程度；況證人己○○亦證述：我不曉得林○○訂立系爭遺囑時的情況能夠到什麼程度，不曉得能不能判斷等語（見本院卷第173 頁至第
174 頁）。是自難以證人己○○上開證詞，遽認林○○並無訂立系爭遺囑之遺囑能力。
5、綜合上開事證，林○○於106 年10月6 日作成系爭遺囑時，意識仍屬清楚，並非全然無識別判斷之能力，或有精神障礙致喪失自由決定意思之情事。上訴人主張林○○作成系爭遺囑時已無遺囑能力云云，核與事實不符。復徵諸林○○生前未經法院宣告為受監護宣告之人或受輔助宣告之人，是以上訴人既未能證明林○○所為系爭遺囑之意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，自難認林○○所為遺囑之意思表示無效。則依首揭說明，林○○作成系爭遺囑時，仍有遺囑能力，其所為系爭遺囑之意思表示仍為有效，應堪認定。
（二）系爭遺囑是否符合民法第1191條第1 項所定公證遺囑之要件？
1、按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191條第1 項定有明文。次按民法第1191條第1 項規定公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃為確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨作成。
2、經查，林○○生前於106 年10月6 日，親自前往公證人楊○○事務所，請求公證其遺囑，並提出由其捺指印及蓋章之公證請求書，指定林○貴、黃○發為見證人，在楊○○公證人面前口述遺囑內容，由楊○○公證人筆記、宣讀、講解，經林○○認可後，記明年、月、日，由楊○○公證人、林○貴、黃○發簽名，遺囑人林○○亦先後於遺囑及繕打之公證書上按捺指印及印章，且經公證人楊○○記明「遺囑人因不識字，不能簽名，故使其按指印代之」等情，有臺灣高雄地方法院所屬民間公證人楊○○事務所106年10月6 日106 年雄院民公○字第OOOOO 號公證卷宗附卷可參（見原審107 年度家繼訴字第121 號卷二第107 頁至第116 頁）。是揆諸首揭說明，系爭遺囑應已符合民法第1191條第1 項規定之「須指定2 人以上之見證人」、「須由公證人筆記」、「記明年月日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。若遺囑人不能簽名者，得以按指印代之，但公證人應將其事由記明」等形式要件。
3、上訴人雖主張：見證人林○貴、黃○發並未經林○○指定云云。惟查，林○○於106 年10月6 日親自至公證人楊○○事務所時，所提出由其捺指印及蓋章之「公證請求書」中，已指定林○貴、黃○發為見證人等情，此有公證請求書可佐（見原審107 年度家繼訴字第121 號卷二第108 頁），足認林○○於106 年10月6 日請求楊○○公證人為其遺囑進行公證時，已有先指定林○貴及黃○發為其公證遺囑之見證人。又證人林○貴於原審證述：我跟庚○○熟識，是庚○○找我去，當天有約時間去公證事務所，可能大家是差幾分到，林○○知道我是來做見證人，她捺指印時我有簽名等語（見原審卷第371 頁至第375 頁）。證人黃○發則於原審證稱：我認識林○○跟她的3 個兒子，是庚○○找我去，當天我自己開車去事務所，我先跟林○○在外面聊一下再進去寫資料，林○○知道我是當見證人等語（見原審卷第379 頁至第385 頁），則見證人林○貴、黃○發雖係被上訴人庚○○所找至公證事務所，且林○○不認識林○貴，然林○○為系爭遺囑時已知林○貴、黃○發為其遺囑見證人，且在公證請求書上指定林○貴、黃○發為遺囑見證人，復未見林○○對於其等為遺囑見證人且簽名在系爭遺囑及公證書上有何質疑或不同意見，是上訴人此節主張，尚不足採。
4、上訴人雖另主張：見證人林○貴僅是旁觀系爭遺囑之做成程序，未能確知系爭遺囑係出自林○○之真意云云。惟查，證人楊○○於原審證稱：我印象中2 位見證人全程在場，我寫完系爭遺囑後也有向林○○確認是不是系爭財產清單所示土地、房屋都給被上訴人2 人，林○○說是等語（見原審卷第365 頁、第367 頁），以及證人黃○發於原審證述：公證人問林○○，我跟林○貴在那邊聽，看公證人寫的對不對，被上訴人2 人沒有跟我們站在一起，林○○說她全部財產要給第二、第三，公證人有問確實（台語），她說對等語（見原審卷第379 頁、第381 頁），核與證人林○貴於原審證述：立遺囑時我全程在場，系爭遺囑是公證人寫好後唸給林○○聽，林○○說這樣對等語相符（見原審卷第369 頁、第375 頁）。足認林○貴係全程在場見證公證遺囑之過程，且知悉系爭遺囑係由公證人依林○○之口述意旨書立後向林○○確認，已能確知系爭遺囑係出自林○○之真意，是上訴人此節主張，亦屬無據。
5、綜上，林○○指定林○貴及黃○發為見證人，在林○貴及黃○發見證下，向公證人楊○○口述遺囑之內容，公證人楊○○亦依林○○口述意旨予以筆記，再經林○○確認後，製作成系爭遺囑，並予以宣讀、講解，而由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，揆諸首揭說明，系爭遺囑已符合民法第1191條第1 項規定之要件。上訴人主張系爭遺囑不符合公證遺囑之法定要件，應屬無效云云，殊屬無據，為不足採。
六、綜上所述，林○○於作成系爭遺囑時，既有遺囑能力，且系爭遺囑係依法定方式作成，系爭遺囑在林○○死亡後，自已發生其應有之效力，並非無效。從而，上訴人主張請求確認系爭遺囑無效，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無不合。上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：被繼承人林○○之遺產範圍
┌─┬───┬────────┬─────┬─────┬─────┐│編│類別 │所在地 │面積 │權利範圍 │核定金額 ││號│ │ │(單位：平 │(應有部分)│ ││ │ │ │方公尺) │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│1 │土地 │高雄市○○區○○│150 │59/185 │1,514,067 ││ │ │段OOO地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│2 │土地 │高雄市○○區○○│242 │59/185 │2,238,172 ││ │ │段000地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│3 │土地 │高雄市○○區○○│236 │59/185 │2,182,681 ││ │ │段000地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│4 │土地 │高雄市○○區○○│398 │59/185 │3,680,962 ││ │ │段000地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│5 │土地 │高雄市○○區○○│487 │59/185 │4,504,091 ││ │ │段000地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│6 │土地 │高雄市○○區○○│146 │59/185 │1,350,302 ││ │ │段000地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│7 │土地 │高雄市○○區○○│1,779 │59/185 │17,415,015││ │ │段611地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│8 │土地 │高雄市○○區○○│449 │59/185 │5,298,200 ││ │ │段612地號 │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│9 │房屋 │高雄市○○區○○│ │全 │ ││ │ │路00號（未保存登│ │ │321,200 ││ │ │記建物） │ │ │ │├─┼───┼────────┼─────┼─────┼─────┤│10│房屋 │高雄市○○區○○│ │全 │6,500 ││ │ │路0 號（未保存登│ │ │ ││ │ │記建物，已滅失）│ │ │ │└─┴───┴────────┴─────┴─────┴─────┘附表二：法定繼承人及應繼分比例
┌──┬───────┬────────┐│編號│ 繼承人 │應繼分 │├──┼───────┼────────┤│ 1 │ 壬○○ │ │├──┼───────┤ ││ 2 │ 癸○○ │編號1至3公同共 │├──┼───────┤有1/7 ││ 3 │ 辛○○ │ │├──┼───────┼────────┤│ 4 │ 丁○○ │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ 5 │ 庚○○ │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ 6 │ 乙○○ │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ 7 │ 甲○○○ │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ 8 │ 戊○○ │1/7 │├──┼───────┼────────┤│ 9 │ 子○○ │1/7 │└──┴───────┴────────┘