臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度家上字第45號上 訴 人 劉素蘭
董毓芳董毓強共 同訴訟代理人 楊珮如律師被上訴人 董毓雯訴訟代理人 劉語藍
謝以涵律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國109年4月15日臺灣高雄少年及家事法院107年度家繼訴字第63號第一審判決提起上訴，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被繼承人董作鑫所遺如附表二所示遺產及孳息，應按如附表二「本院認定之分割方法」欄所示方法分割。
第一、二審訴訟費用由兩造每人各負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法256條定有明文。被上訴人於原審主張被繼承人董作鑫（下稱董作鑫）死亡時遺有如原判決附表一編號6、9之○○○○及利息分别為人民幣275萬元及51萬840元，嗣於本院審理中，更正上開存款及利息金額合計應為人民幣317萬6,362.3元（即附表一編號6所示），為上訴人所不爭執（見本院卷三第38、57頁）；又被上訴人於原審就附表一編號13、14所示董作鑫死亡後所生之存款孳息，主張應一併計入應繼遺產，惟於本院與上訴人均陳明該兩筆孳息非屬遺產範圍，且被上訴人請求本院就該等孳息與董作鑫遺產併予分割，上訴人無反對表示（見本院卷三第
45、53、61頁），核均屬更正事實及法律上之陳述，無涉訴之變更或追加，先予敘明。
二、又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。被上訴人於原審僅就董作鑫所遺如附表一編號1至11所示財產請求裁判分割，嗣兩造於本院主張董作鑫之遺產尚包括如附表一編號12所示之○○○○○○○○有限公司（下稱○○○○）傷害保險解約金新臺幣（下同）9,269元應併為分割（見下述不爭執事項㈧），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：董作鑫於民國104年11月9日死亡，其法定繼承人為其配偶戊○○、其子女即上訴人甲○○、乙○○及伊，應繼分各4分之1。又董作鑫遺有如附表一所示之遺產，另甲○○曾因分居而於102年6月14日受董作鑫贈與門牌編號高雄市○○區○○路000號○○之房屋及坐落土地（下稱系爭○○○○），價值500萬8,128元，依民法第1173條規定，應將該贈與價額加入繼承開始時董作鑫所有之財產中，為應繼遺產，並由甲○○之應繼分中扣除。因上開遺產並無禁止分割之情事，兩造復無法協議分割，爰依民法第1164條規定訴請裁判分割董作鑫之遺產及附表二編號13、14所示孳息，並陳明上開財產准予依下列方法分割：⑴附表一編號1、2所示房地由兩造按應繼分比例保持分别共有；⑵附表一編號3至5、7至9、11、12由戊○○單獨取得；⑶附表一編號6所示存款本息由甲○○給付被上訴人494萬7,770元、乙○○494萬7,771元、戊○○626萬2,614元；⑷甲○○應另給付戊○○6萬357.5元。⑸附表二編號13、14所示孳息應由甲○○給付其餘三名繼承人各人民幣11萬2,838.67475元。
二、上訴人則以：㈠不爭執董作鑫死亡時遺有附表一所示遺產，惟戊○○為董作鑫
之配偶，二人未曾另行約定夫妻財產制，雙方之法定財產制關係因董作鑫死亡而消滅，戊○○得對其他繼承人，請求分配與董作鑫之夫妻剩餘財產差額半數，並先自遺產總額中扣除。又戊○○現存之婚後積極財產價值為982萬915元，另對訴外人即董作鑫之大姊○○○及三姊丁○○二人各負有694萬元及100萬元，合計794萬元之借貸債務，即戊○○之婚後財產為188萬915元（982萬915元－794萬元）。董作鑫之婚後財產則除附表一所示財產價值2,210萬4,686元外，其生前曾向○○○○○○○○有限公司（下稱○○○○）、○○○○○○○○股份有限公司（下稱○○○○）及○○○○○○○○，尚有○○○○之保單價值準備金133,567元及887,339元，○○○○保單價值準備金25萬9,022元、○○○○○○○○185,275元，合計146萬5,203 元應列入其婚後財產計算。故董作鑫之婚後財產應為2,356萬9,889元（2,210萬4,686元＋146萬5,203元），二人之剩餘財產差額為2,168萬8,974元（2,356萬9,889元－188萬915元），則戊○○得請求之夫妻剩餘財產分配額為1,084萬4,487元（2,168萬8,974元×1/2）。
㈢被上訴人於99年3月、4月間因結婚而受董作鑫贈與200萬元，
依民法第1173條規定，應計入董作鑫之應繼遺產範圍，並由被上訴人之應繼分扣除。而甲○○雖曾受董作鑫贈與系爭○○○房地，惟僅屬一般贈與，並非因分居受有特種贈與，自毋庸列入應繼遺產範圍。
㈣另戊○○在董作鑫死亡後，已自董作鑫如附表一編號3、4、5、
7、8所示存款提領用於支出喪葬費47萬元及第一銀行房屋貸款本息186萬3,219元，合計233萬3,219元，應先扣除。戊○○另以自己財產代償○○○貸款244萬5,007元（計算至112年4月18日止）應先自遺產中扣還，附表一編號1、2所示不動產則應按應繼分比例分歸兩造保持共有等語置辯。
三、原審判決兩造就董作鑫所遺如原判決附表一所示遺產，應依同表所示分割方法分割。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡董作鑫所遺如112 年7 月12日民事辯論意旨狀附表（見本院卷三第61頁）之遺產應予分割，並先由戊○○自遺產中受償取得1,084萬4,487 元後，所餘遺產由兩造依該書狀附表分割方法欄所示之分割方法予以分割。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷三第20至22頁）：㈠董作鑫於104 年11月9 日死亡。戊○○為董作鑫死亡時之配偶
，丙○○為董作鑫與其前配偶己○○所生之女，甲○○、乙○○二人均係董作鑫與戊○○所生之子女。兩造均為本件之繼承權人，應繼分各為4 分之1 （見原審卷一第7頁、第39至46 頁）。
㈡戊○○與董作鑫結婚時，雙方並未約定夫妻財產制，應適
用法定夫妻財產制，法定財產制因董作鑫104 年11月9 日死亡而消滅。
㈢董作鑫死亡時遺有如附表一所示之○○○○（編號1 、2 ，價值1
,200萬元）及存款股份等（編號3至11，但編號6除外），為董作鑫婚後積極財產，價值如附表一所示。
㈣董作鑫死亡時，尚遺有如附表一編號13之房屋貸款餘額841萬
7,032 元，為其婚後債務（見原審卷一第163至165 頁、本院卷一第85頁）。
㈤戊○○於董作鑫死亡時婚後積極財產為982萬915 元。㈥董鳳春、丁○○曾對兩造提起返還借款訴訟，經橋頭地院以110
年度重訴字第68號判決（下稱另案）認定戊○○分別積欠○○○、丁○○借貸債務694 萬元及100 萬元，應返還上開金額及自
110 年3 月5 日起算之法定遲延利息，並已判決確定（見本院卷二第253-258頁）。
㈦董作鑫遺留之遺產均無法律禁止分割或兩造訂有不分割約定
之情形，董作鑫亦未立有遺囑指定分割方法，至今兩造均無達成分割協議。
㈧○○○○109 年9 月10日函表示該公司尚應退還要保人即董作鑫
「傷害險部分解約金9,269 元」（即附表一編號12），因董作鑫已死亡，應由其繼承人領取，此部分應列入遺產（見本院卷一第139至140頁、卷二第92頁）。
㈨董作鑫所遺如附表一編號3 、4 、5 、7 、8 之金額經戊○○
提領給付喪葬費47萬元及清償附表一編號13之部分房屋貸款本息，合計233萬3,219元，戊○○另以自己財產代償房屋貸款本息244 萬5,007元。至112 年4 月17日止上開房屋貸款餘額為514萬8,268元。兩造同意112 年4月18日之後如戊○○持續有代償，由兩造另行計算分擔。
㈩附表一編號6董作鑫死亡時原於○○○○○○○○之存款及利息，合計
317 萬6362.3人民幣，匯率以5.087計算。該款項已由甲○○領取保管。
依法務部協助向大陸地區主管機關請求調查取證所函復之資
料顯示董作鑫在○○○○○○○○支行活期存款帳戶尚有存款餘額37.65人民幣（即附表二編號13部分），兩造同意依應繼分比例分配各自取得。
丙○○於99年2 月25日與訴外人○○○辦理結婚登記，董作鑫前曾
分別開立票載99年3 月15日、99年4 月16日，金額各100 萬元之支票交與丙○○（下稱系爭支票），嗣後均存入己○○帳戶（見原審卷一第40頁、第239 頁、第253-255 頁、第375 頁）。
董作鑫於102 年7 月2 日由以贈與為原因，將系爭○○○房地所
有權移轉登記與甲○○。該房地於102 年6 月14日即贈與時之價值為500萬8,128 元（見原審卷二第110至112 頁、133至1
47、170頁）。
五、戊○○或董作鑫是否向董鳳春借款694 萬元、向丁○○借款100萬元，而應列為其婚後債務？㈠董鳳春、丁○○曾對兩造提起返還借款之主觀預備合併訴訟（
先位之訴請求戊○○返還借款，備位之訴請求兩造於繼承董作鑫之遺產範圍內連帶返還借款），經另案判決認定戊○○分別積欠○○○、丁○○借貸債務694 萬元及100 萬元，應返還上開金額及自110 年3 月5 日起算之法定遲延利息，並已判決確定一節，為兩造所不爭執，並有另案判決附卷可稽（見不爭執事項㈥，本院卷二第253-258頁）。因另案與本件判決當事人並不相同，非同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，理由之判斷亦未具備「於同一當事人間」，本件並不受另案既判力或爭點效之拘束。上訴人主張被上訴人雖非先位訴訟當事人、但實質參與另案理，另案判決對兩造應有拘束力云云（見本院卷二第374頁），不足憑採，先予敘明。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。戊○○主張其向○○○借款694 萬元、向丁○○借款100 萬元，合計794萬元尚未清償，為其婚後債務，惟為被上訴人所否認，辯稱○○○借款之來源，係○○○之父母，並非○○○所有之款項，自不成立借貸關係等語。查，戊○○就其主張，業據提出借據影本5紙、匯款憑條影本1紙為證，並有丁○○之○○○○○○○○（下稱○○○）存款帳戶之交易明細表附卷可參（見原審卷一第323至328頁、卷二第98至99頁背面），依上開○○○存款往來明細，○○○確曾於97年3月18日、同年6月30日及98年1月14日分別提領現金55萬元、119萬元及90萬元（見原審卷二第99頁），核與戊○○於97年3月18日、同年6月29日及98年1月14日分別書立之借據所載借款金額相符（見原審卷一第323至324、326頁)；又○○○曾於另案提出○○○○國際有限公司（下稱○○○○公司）○○○○存摺節本，亦顯示○○○、丁○○分別於97年12月8日及108年1月10日匯入該公司帳戶60萬元及100萬元(見另案審重訴卷第137至141頁)，亦與戊○○於98年1月9日書立之借據所載：「因○○○○公司資金週轉，特向大姊○○○借60萬、三姊(丁○○)借100萬」(見原審卷一第325頁)等語相符。另戊○○提出之匯款單收執聯，顯示○○○確於104年4月13日匯款370萬元至戊○○所有○○○○○○○○帳戶，亦與戊○○同日書立之借據所載金額互核相符（見原審卷一第327至328頁），而被上訴人對上開金流亦無意見（見本院卷一第85頁）。堪認戊○○確與○○○、丁○○合意借貸上開款項，並已分別收受上開款項，戊○○主張其對○○○及丁○○分别負有694 萬元、100萬元之借款債務，應納入其婚後債務計算，核屬有據。
㈢被上訴人辯稱○○○曾於原審證述上開借款係來自其所保管父母
之財產，非○○○所有之金錢，與○○○自不成立借貸關係云云（見本院卷二第91、259頁）。惟查，戊○○已於借據上明確表示向○○○及丁○○借款而成立借貸關係（見原審卷一第323至328頁），○○○所貸與之金錢來源並無礙於消費借貸契約之成立。再者，證人○○○固曾於原審證述：因為伊是長女，父母會把錢交給伊掌管，一切的事董作鑫的錢要向我拿，就一直拿走，都沒有什麼證據用到哪裡，問他，他脾氣很差，跟他講二句就會生氣等語（見原審卷二第75頁）。惟其同日亦證述：伊詢問董作鑫錢要作什麼他也不跟伊講，回嗆表示媽媽的錢他也有一點份，但伊母親已經把錢通通給伊了，只是說伊作為姊姊並不是很壞心說錢就是伊的，不分給你們，還有手足情份，有時候他真的很急要錢伊還是會給他等語（見原審卷二第76至77頁）。足見○○○雖曾陳述父母生前曾將金錢交其掌管，惟嗣亦補充表明因其持有之金錢有部分來自母親贈與，因此其基於姐弟情份仍會給與董作鑫錢救急或貸與金錢，無法證明○○○貸與之金錢是屬於應分配予董作鑫之遺產，是被上訴人上開所辯，並不足採。
㈣被上訴人復辯稱戊○○於另案陳稱係董作鑫生前有投資股票、
經營生意之資金周轉需求，才由其出面向○○○及丁○○借款，此亦為○○○及丁○○於另案所不爭執（見另案卷第75頁），並引證人○○○於原審證述：錢係董作鑫要用，係董作鑫向其借款，戊○○僅是擔保，據以抗辯縱認有上開794萬元之借貸，惟亦應屬董作鑫之婚後債務，或同屬董作鑫與戊○○之婚後債務云云（見原審卷二第233至234頁，本院卷一第280頁、卷二第91頁）。惟查，系爭借據上均明載借款人為戊○○，證人○○○雖曾為上開證述，惟其亦證述：董作鑫表示要做生意使用向其借錢，但董作鑫自己不願書立借據而要求戊○○出具借據，伊就要求戊○○寫借條，因為夫妻是共同的，伊當然要請求戊○○還款，因為借據都是戊○○所出具等語（見原審卷二第76至77頁）。足見證人於證述過程是基於其主觀依借款可能用途而認是董作鑫向其借款，惟因董作鑫拒絕依其要求出具借據，最後則由戊○○具名向其借款，又其認戊○○與董作鑫是夫妻共同體，只要其一有向其具名借款，其即同意貸與款項。因此探求其真意，應係以出具借據為其貸與金錢之條件，並以借據上具名之人為借款人，亦據此將金錢交付戊○○或匯款至其指定之帳戶。此核與上開借款之借據，均由戊○○單獨書立，載明其為借款人，所載內容亦未特別載明是董作鑫向○○○借款，且借款多筆係給付現金予戊○○，其中370萬元之借款更直接匯入戊○○之帳戶，戊○○並自承該借款匯入伊帳戶後轉為定期存款等語（見另案卷第143頁）互核相符。是尚難僅以證人○○○○上開證述，及部分款項有匯付董作鑫開設之○○○○公司週轉使用，即認是董作鑫與○○○間有上開借貸之意思表示合致，有借貸關係存在。從而，被上訴人抗辯應將上開金額列為董作鑫婚後債務，或同為董作鑫及戊○○之婚後債務，為無理由。
六、董作鑫於○○○○、○○○○及○○○○之保險，死亡時有無保單價值準備金，應否列入其婚後財產計算？㈠董作鑫曾向○○○○、○○○○及○○○○投保保險，雖經該三家保險公
司函覆本院稱：董作鑫死亡時，○○○○之○○○○保單價值準備金為133,567元、887,339元，○○○○保單價值準備金為25萬9,022元、○○○○保單價值準備金為185,275元，合計146萬5,203元一節，有○○○○109年8月21日函、○○○○109年9月30日函及○○○○109年10月13日函在卷可參（見本院卷一第117、189、217頁）。惟○○○○函覆同時並說明董作鑫投保保單屬人壽保險，有指定身故受益人戊○○，並已於105年1月5日受給付身故保險金；○○○○亦稱保險價值準備金為該公司負擔危險責任及給付保險金之對價，已轉換為董作鑫身故保險金70萬元，並由指定之受益人戊○○及甲○○領取在案；○○○○亦稱董作鑫之保單狀態為「身故」，該回函僅提供保單價值準備金參考值，並以另函補充說明：董作鑫投保之保險契約有指定受益人戊○○，並已於105年1月15日受給付身故保險金及延滯利息，合計25萬4,888元，系爭保險契約已無保單價值準備金存在，亦有該公司109年9月10日函在卷可參（見本院卷一第139至140頁）。
㈡因保單價值準備金係要保人預繳保費之積存，乃彰顯要保人
預繳保費積存而來之現金價值，作為要保人以保單向保險人借款或因其他事由得請求保險人給付時，保險人應給付要保人金額之計算基準（最高法院108年度台上字第639號判決意旨參照）。因此，董作鑫對上開三家保險公司之保險，於其死亡時，因保險事故發生，保單價值準備金即已轉化為給付受益人之保險金，非屬遺產，是上訴人主張於董作鑫死亡而受益人尚未請領時，保單價值準備金仍存在，而應計入董作鑫婚後財產計算云云（本院卷二第89頁），要無足採。
七、至被上訴人原已不爭執附表一編號6之人民幣存款金額應列入董作鑫現存婚後財產計算（見本院卷三第20頁），雖其嗣復稱該存款係繼承而取得董作鑫父母遺產，不應列入董作鑫之現存婚後財產計算云云（見本院卷三第40頁）。惟查，董作鑫死亡時確留有附表一編號6之存款金額為兩造所不爭執（不爭執事項㈩），證人○○○雖曾於另案陳述：父母留下來的錢，董作鑫之前都拿去上海了等語（見本院卷二第385頁），惟縱認董作鑫曾將得自父母遺留之金錢攜至大陸地區使用，然並無從認定該部分金錢尚留存且附表一編號6之金額均來自父母遺產，此外，被上訴人復未提出其他事證以實其説，則被上訴人主張附表一編號6之存款金額不應列入董作鑫現存婚後財產計算，並不足採。
八、戊○○得請求之夫妻剩餘財產分配差額為何？㈠董作鑫婚後積極財產如附表一編號1至12所示，價值合計3,05
2萬1,718元，婚後債務則如附表一編號13所示，負債841萬7,032元，故其現存婚後財產為2,210萬4,686元（3,052萬1,718元-841萬7,032元）；戊○○婚後積極財產為982萬915元（見不爭執事項㈤），婚後債務則為794萬元，故其現存婚後財產為188萬915元（982萬915元-794萬元），二人之夫妻剩餘財產差額為2,022萬3,771元，則戊○○得請求之該差額之半數即為1,011萬1,886元（2,022萬3,771元×1/2，元以下四捨五入）。
㈡另被上訴人主張如董作鑫於○○○○、○○○○及○○○○之保險，死亡
時有保單價值準備金並列入其婚後財產計算，則顯失公平，應依民法第1030條之1 第2 項規定予以調整分配額部分，因上開保單價值準備金並不存在，並未列入董作鑫之婚後財產計算，業敘如前，此部分主張即毋庸予以審酌，併此敘明。
九、董作鑫遺產範圍及分割方法應為何？㈠董作鑫生前是否有因丙○○結婚而贈與200 萬元，而應將該贈
與價額納入應繼遺產計算？⒈按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從董作
鑫受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時董作鑫所有之財產中，為應繼遺產；但董作鑫於贈與時有反對之意思表示者，不在此限；前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除；贈與價額，依贈與時之價值計算，民法第1173條定有明文。
⒉上訴人主張董作鑫曾因被上訴人結婚而贈與200萬元，依民法
第1173條第1項規定，應列入董作鑫之應繼財產計算於遺產分割時，自其應繼分中扣除等語（原審卷二第226頁），惟為被上訴人所否認，辯稱上開200萬元係董作鑫為感謝前配偶己○○獨力將被上訴人照顧養育成人，所給予己○○之扶養費補償云云。查，⑴董作鑫曾分別以其經營之鑫龍強公司（法定代理人董作鑫）
簽發發票日為99年3月16日、同年4月16日，受款人均為被上訴人、票面金額各100萬元之支票2紙（即系爭支票），嗣並經被上訴人背書，經己○○提示付款後，所得金額分别於同年3月17日及4月19日存入己○○名下○○○○○○○○之活期儲蓄存款帳戶內一節，為兩造所不爭執（見不爭事項），並有○○○○存根、○○○○○○○○106年12月11日函及所附2紙支票兌領資料，暨己○○名下○○○○○○○○之○○○○存款交易明細表在卷可稽（見原審卷一第239、251-255、375頁)，堪認系爭支票係被上訴人之母己○○經被上訴人背書後取得並向銀行提示付款。
⑵被上訴人與○○○籍配偶○○○結婚，並於○○○日在臺辦理結婚登記
，女兒○○○於○○○日初設戶籍登記，有全戶戶籍查詢資料在卷可參（原審卷一第39至40頁），堪認屬實。又證人即被上訴人姑姑丁○○證述：伊曾在臺北參加被上訴人之結婚喜宴，婚宴隔天中午與被上訴人一起用餐後，被上訴人夫妻及小孩隨董作鑫及伊等人一起回董作鑫之○○○○住處小住幾日，當天回到○○○○住處已很晚，第二天晚上在家中用餐時，大家一起拿出要給被上訴人的結婚禮物，伊及另兩位姐妹每人各包10萬元紅包給被上訴人，而董作鑫事先有表示要給被上訴人200萬元紅包作為結婚禮物，伊當場有看到是2張支票，戊○○有拿小鐲子或鎖片給被上訴人的女兒等語（見本院卷二第167至168頁）。另戊○○經當事人訊問程序，陳稱：伊有看過系爭支票，因被上訴人結婚，董作鑫與伊商量，表示系爭支票金額200萬元是要給被上訴人作為結婚賀禮，大姑當時也有在場，董作鑫也說叫姑姑準備賀禮，所以三位姑姑一人都準備10萬元，在去參加婚禮前就已經都講好去準備。伊等去參加被上訴人婚宴前就與被上訴人約好，待婚禮結束後邀請她一起回高雄，有一份禮物要給她，系爭200萬元是在高雄住處晚餐時交付被上訴人，三位姑姑也各拿出10萬元紅包，因伊與被上訴人女兒第一次見面，因此也送她女兒一條金手鍊，被上訴人在○○○○居住3個晚上等語（見本院卷二第158至15
9、164至165頁）。審酌戊○○與證人丁○○證述互核大致相符，又系爭支票明載受款人亦為被上訴人，且被上訴人自承系爭200萬元是在其結婚時點給付等語（見原審卷二第69頁，至其辯稱係要給付被上訴人母親己○○作為過往單獨扶養被上訴人之補貼部分之認定，詳見下述），堪認上訴人主張系爭200萬元係董作鑫因被上訴人結婚而贈與，係屬有據。至被上訴人取得系爭支票後，縱有委託其母親己○○代為提示付款或本於其他因素將系爭支票交付己○○，則與董作鑫無涉。⑶至被上訴人辯稱：於其婚宴結束後，99年2月27日未隨同董作
鑫返回高雄大樹住處云云。惟被上訴人其婚宴結束後確有與配偶、子女隨董作鑫南下○○○○住處小住，除經證人丁○○證述如上，並有被上訴人婚宴照片、其配偶○○○於董作鑫高雄住處為女兒○○○洗澡照片、及○○○坐於董作鑫高雄住處内沙發等照片附卷可參（見本院卷二第113-121頁），被上訴人此部分所辯尚不足採。⑷被上訴人雖另辯稱：系爭200萬元係董作鑫要給付被上訴人母
親己○○作為過往單獨扶養被上訴人之扶養費補貼云云，惟查，①證人己○○固證述：被上訴人有告知董作鑫要結婚，董作鑫在
被上訴人結婚日前一年年底，曾在某日伊公司下班時，以skype網路電話詢問婚宴地點，伊向董作鑫抱怨過往並未扶養被上訴人，董作鑫有些尷尬，伊提議董作鑫是否應補貼伊這段時間對被上訴人之扶養費，董作鑫原表示100萬元，經伊否絕後，改表示願支付200萬元，伊表示認同並向董作鑫表示將錢寄來，伊要辦婚禮沒空，系爭支票印象中是董作鑫寄給伊，但不太記得，又伊收到支票時發現受款人為被上訴人，曾詢問董作鑫，董作鑫表示如此對家人比較好交待等語（見本院卷二第159至162頁）；及證人即己○○友人○○○於原審108年5月7日言詞辯論期日證稱：伊與己○○係前同事，認識約10餘年，有一次在公司辦公室己○○跟與前夫即董作鑫以電腦通電話，當時有開擴音，己○○抱怨離婚後都是她在養小孩（即被上訴人），對方（即董作鑫）就說願意補償，但要分期且不能讓他家人知道，同事們當時就說養小孩給錢天經地義，為何要分期，還不讓人知道，印象中最後講好之金額為200萬元，這筆錢是給己○○作為補償她扶養小孩的費用等語（見原審卷二第79至82頁）。
②惟系爭支票係董作鑫作為結婚禮物在○○○○家中聚餐時交付被
上訴人，再經由被上訴人背書後交付己○○提示付款一節業敘如前，與證人己○○證述系爭支票係董作鑫逕自寄至其家中已有不符。又觀諸一般人就非工作或業務相關之私人電話言論，因涉個人隱私，倘非與本人具有相當信賴關係者，一般不會於不特定第三人可共見共聞之處所或工作場所供人聽聞，證人○○○○證述己○○在與董作鑫之前通話都沒有開擴音或不是很清楚有無開擴音，卻僅在該次通話時以擴音方式向在場同事公開二人間對話，已與常情有悖（見原審卷二第81頁）。
再者，證人○○○另就有無聽到與己○○之通話對象說什麼話一節，證述沒有刻意去聽二人之通話內容，或稱有聽到董作鑫之聲音、但他說了什麼則忘了等語，所為證述含糊其詞，與其前揭證述明白表達得知董作鑫同意給付200萬元、用途為補償己○○扶養被上訴人等情，大異其趣。是尚難僅以證人己○○及○○○有瑕疵之證述，遽為認定系爭200萬元是董作鑫欲給付己○○作為代墊扶養費之補償，被上訴人上開所辯，尚不足採。
⒊依上，上訴人主張系爭200萬元係董作鑫因被上訴人結婚所為
之生前特種贈與，依法應將該贈與價額納入董作鑫應繼遺產計算，核屬有據。
㈡董作鑫生前是否有因甲○○分居而贈與系爭○○○房地，而應將該
贈與價額500萬8,128 元納入應繼遺產計算？⒈被上訴人主張董作鑫於102年6月14日將系爭○○○房地，贈與並
移轉登記予甲○○，屬因分居而贈與，應將系爭○○○房地價值500萬8,128元列入為董作鑫之應繼財產云云（見原審卷二第121頁），然為上訴人所否認，並辯稱甲○○年幼時因董作鑫照顧疏失造成聽覺受損，董作鑫存有歉疚而將系爭○○○房地贈與甲○○，甲○○受贈後仍與董作鑫共同居住在董作鑫○○○住處，並非因分居而受贈與，屬一般贈與等語（見原審卷二第12
2、226頁）。⒉系爭○○○房地原為董作鑫所有，其於102 年7 月2日以贈與為
原因（原因發生日為同年6月14日）將房地所有權移轉登記予甲○○。該房地於贈與時之價值為500萬8,128 元一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項），並有高雄市政府地政局○○○事務所108年9月30日函所附系爭○○○房地之相關異動索引、及申請所有權移轉登記資料可參（見原審卷二第131至147頁）。惟甲○○為78年生，目前未婚，自96年10月31日起，即已設籍於系爭○○○房地一節，有戶籍資料在卷可憑（見原審卷一第43至44頁），且上訴人陳稱：系爭○○○房地現由丁○○使用（見原審卷二第127頁），被上訴人亦未予爭執，復未為提出其他事證以實其說。則被上訴人主張系爭○○○房地之贈與屬甲○○因分居所受特種贈與，其價額應依法歸扣為應繼財產，難謂有理由。
㈢董作鑫之遺產範圍為何？應如何分割為適當？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。次按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體之分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一。又按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條亦有明定。所謂遺產管理之費用，具有共益之性質，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用，如事實上之保管費用、繳納稅捐等均屬之，至於董作鑫之喪葬費用，實際為埋葬該死亡者有所支出，且依一般倫理價值觀念認屬必要者，性質上亦應認係繼承費用，並由遺產支付之（最高法院109年度台上字第89號、108年度台上字第1862號判決意旨參照）。
⒉本件兩造間就董作鑫之遺產無法律禁止分割或兩造訂有不分
割約定之情形，董作鑫亦未立有遺囑指定分割方法，至今兩造均無達成分割協議一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），被上訴人依民法第1164條規定，請求分割遺產，自屬有據。董作鑫死亡時遺有如附表一所示遺產，價值合計2,210萬4,686元，則其遺產總額依法應先扣除生存配偶戊○○得請求之夫妻剩餘財產差額分配款1,011萬1,886元，扣除後遺產價額1,199萬2,800元（2,210萬4,686－1,011萬1,886元）。
另兩造均不爭執董作鑫之喪葬費為47萬元（見不爭執事項㈨），而喪葬費性質為繼承費用，應先由遺產支付，另被上訴人因結婚受有贈與200萬元應歸扣納入應繼遺產，並自被上訴人之應繼分中扣除，業據前述，則依上計算，董作鑫之應繼遺產總額為1,352萬2,800元（1,199萬2,800元－47萬元＋200萬元），按兩造應繼分比例各4分之1計算，每人原可分得價值338萬700元（1,352萬2,800元×1/4），惟被上訴人應自其應繼分中扣除所受特種贈與200萬元，則其可分得價值為138萬700元。
⒊本院審酌戊○○得請求之夫妻剩餘財產差額分配款1,011萬1,88
6元應先自附表一編號6之甲○○保管之金錢中扣還；另戊○○自承已自董作鑫如附表一編號3、4、5、7、8所示存款提領用於支出喪葬費47萬元及清償○○○房屋貸款本息186萬3,219元，合計233萬3,219元，另以自己財產代償○○○○貸款244萬5,007元（計算至112年4月17日止），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨）。查戊○○以遺產支付喪葬費用核屬管理遺產之行為，且喪葬費應先由遺產支付，已如前述，故上述5筆存款原得由兩造分配之金額為186萬5,831元（285,160元＋1,369,513元＋661,376元＋2,370元＋17,412元－470,000元）。又董作鑫死亡時尚餘之○○○○房貸未償額841萬7,032元，於計算應繼財產時，已自其遺產總額中扣除，業敘如前，惟兩造實際尚未將未到期之房貸全數清償予○○○○；而戊○○於董作鑫死亡後，實際以附表一編號3、4、5、7、8所示上述存款餘額186萬5,831元中之186萬3,219元（2,333,219元－470,000元）清償董作鑫死亡後陸續到期之房貸本息，並另以自有財產清償截至112年4月17日止之房貸本息244萬5,007元，兩造且同意自112年4月18日後之房貸由兩造另行計算分擔（見不爭執事項㈨），故應先自董作鑫遺產中先支付戊○○244萬5,007元，所餘者始得由兩造分配。
⒋附表一編號3、4、5、7、8所示存款清償上述房貸本息後，尚
有餘額2,612元（1,865,831元－1,863,219元），金額甚少；附表一編號9、11、12所示投資或股票之價額亦較微少，由兩造分配係屬繁冗，故認均供以扣償予戊○○一人為適當。又被上訴人於原審就附表一編號13、14所示董作鑫死亡後所生之存款孳息，主張應一併計入應繼遺產，惟於本院與上訴人均陳明該兩筆孳息非屬遺產範圍，且被上訴人請求本院就該等孳息與董作鑫遺產併予分割，上訴人無反對表示（見本院卷三第45、53、61頁），以該兩筆孳息本屬兩造因繼承而公同共有之債權，被上訴人請求將之與亦為公同共有之董戶鑫遺產併予分割，於法尚無不許。而該兩筆孳息相較於附表一編號6所示存款本息604萬6,269元（扣除戊○○夫妻剩餘財產差額分配款1,011萬1,886元），金額相對較低，由兩造分配較欠經濟效益，故認均用以扣償戊○○為適當。
依上合計，戊○○已受扣還175萬7,259元（2,612元＋10,200元＋8,263元＋9,269元＋163元＋1,726,752元＝1,757,259元），則再自附表一編號6扣還68萬7,748元（2,445,007元－1,757,259元），其以自有資金清償董作鑫○○○○房貸之244萬5,007元，即全數扣償。
⒌又兩造就附表一編號1、2所示房地均陳明願按應繼分比例保
持分别共有，本院認此分配方法符合兩造意願，且屬公平，故依兩造上開主張予以分配。惟該房地之價額為1,200萬元，被上訴人依應繼分比例分受，其價額為300萬元（1,200萬元÷4），已超逾其得分受之應繼分價額138萬700元，其就此應找補上訴人3人每人各53萬9,767元（或53萬9,766元，因四捨五入進位之故，其中2人受找補53萬9,767元，另1人受找補53萬9,766元；【3,000,000-1,380,700】÷3≒539,767元）。
⒍另董作鑫死亡時尚餘之○○○○房貸未償額841萬7,032元，於計
算應繼財產時，已自其遺產總額中扣除，惟兩造實際未將該房貸餘額全數清償予○○○○，而僅由戊○○以董作鑫遺產、自有財產依序清償186萬3,219元、244萬5,007元，已敘如前。故董作鑫之遺產經上述支出、扣還及分配後，尚有部分實際未用以清償房貸餘額之存款包含於附表一編號6存款中（附表一編號6經扣除戊○○夫妻財產剩餘差額分配款1,011萬1,886元、扣還戊○○以自有資金清償之房貸68萬7,748元後，尚餘535萬8,521元【16,158,155元-10,111,886元-687,748元】；而此金額超逾上訴人3人得再分配之應繼分價額114萬2,100元〈【即3,380,700元－3,000,000元】×3＝1,142,100元〉）。
兩造均請求逕分取上開剩餘存款，並一致陳明○○○○自112年4月18日起到期部分之房貸日後由其等另行計算分擔等詞，其等此節請求雖違反民法第1162條之1之規定，惟依同法第1162條之2規定，其效果係由兩造負擔不以所得遺產為限，就該等未償房貸餘額對○○○○連帶清償之責，而非當然無效。本院審酌董作鑫遺產經扣除夫妻財產剩餘差額分配款、支出喪葬費及部分房貸餘額、扣還戊○○以自有財產墊付之房貸後，得由兩造分配者，為附表一編號1、2所示房地及附表一編號6存款所餘535萬8,521元，而該房地已依兩造意願分配由兩造按應繼分比例保持分别共有並由被上訴人找補超逾其應繼分價額之差額，則附表一編號6存款所餘535萬8,521元，其中114萬2,100元應由上訴人3人各分取38萬700元，以滿足應繼分價額之差額，其餘421萬6,421元，由兩造按應繼分比例即每人各4分之1予以分配，即每人取得105萬4,105元（或105萬4,106元，因四捨五入進位之故，其中3人分取105萬4,105元，其餘1人分取105萬4,106元；4,216,421÷4≒1,054,105元），尚無不當，且得供由兩造未來另行計算分擔上述房貸。從而，董作鑫所遺如附表二所示之遺產及孳息應依附表二「本院認定之分割方法」欄所示方法分割為適當。
十、綜上所述，被上訴人依民法第1164條規定，請求分割董作鑫所遺附表一所示之遺產及附表二編號13、14所示孳息，為有理由，應予准許。原審認定之遺產範圍及分割方法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
、據上論結，上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 林宛玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：董作鑫之婚後財產、婚後債務及遺產明細編號 遺產內容 價值（新臺幣） 1 新北市○○區○○○段○○段000000000地號（面積2,115.86平方公尺、權利範圍：37/10,000） 1,200萬元 2 新北市○○區○○○段○○段000000000○號（權利範圍：全部）建物門牌號碼：新北市○○區○○○道0段00號○○○ 3 ○○○○商業銀行苓雅分行存款 285,160元 4 ○○○○幸福分行存款 1,369,513元 5 ○○○○○○○○青年郵局存簿儲金 661,376元 6 ○○○○○○○○殷行支行存款人民幣3,176,362.3元（已由甲○○領取保管） 16,158,155元（3,176,362.3元×匯率5.087） 7 應收票據-○○○○郵局代收 2,370元 8 應收勞金-十月 17,412元 9 ○○○○有限公司（投資） 10,200元 10 ○○○○46,979股 0元 11 ○○○○1,050股 8,263元 12 ○○○○傷害保險解約金 9,269元 合 計（積極財產） 30,521,718元 13 ○○○○○○○○房屋貸款餘額 -8,417,032元 合 計 22,104,686附表二：董作鑫之遺產及孳息暨分割方法編號 遺產內容 價值（新臺幣） 本院認定之分割方法 1 ○○○○○區○○○段○○段000000000地號（面積2,115.86平方公尺、權利範圍：37/10,000） 1,200萬元 由兩造每人按各4分之1之比例保持分别共有。被上訴人應補償甲○○、乙○○各53萬9,767元、戊○○53萬9,766元（因四捨五入進位之故，本院酌予調整分配） 2 ○○○○○區○○○段○○段000000000○號（權利範圍：全部）建物門牌號碼：新北市○○區○○○道0段00號○○○ 3 ○○○○銀行苓雅分行存款 285,160元 與編號7、8合計已支付喪葬費47萬元、○○○○部分房貸餘額186萬3,219元，剩餘2,612元扣還予戊○○（其以自有財產清償第一銀行房貸餘額之一部） 4 ○○○○○○○○存款 1,369,513元 5 ○○○○青年郵局存簿儲金 661,376元 6 ○○○○○○○存款人民幣3,176,362.3元（已由甲○○領取保管） 16,158,155元（3,176,362.3元×匯率5.087） 其中1,011萬1,886元支付戊○○夫妻剩餘財產差額分配款；其中68萬7,748元扣還予戊○○（其以自有財產清償第一銀行房貸餘額之一部）；其餘5,358,521元由上訴人每人各取得143萬4,805元、被上訴人取得105萬4,106元（因四捨五入進位之故，本院酌予調整分配） 7 應收票據-高雄青年郵局代收 2,370元 同編號3、4、5 8 應收勞金-十月 17,412元 9 ○○○○股份有限公司（投資） 10,200元 扣還予戊○○（其以自有財產清償第一銀行房貸餘額之一部） 10 嘉食化46,979股 0元 並無價值，毋庸分配 11 燁輝1,050股 8,263元 同編號9 12 ○○○○傷害保險解約金 9,269元 同編號9 13 ○○○○殷行支行帳戶內現存利息 （如須換算，兩造同意以匯率4.324計算，見本院卷三第54、67頁） 人民幣37.65元 （換算新臺幣163元，即人民幣37.65元×匯率4.324，元以下四捨五入） 同編號9 14 甲○○保管之利息金額 （附表一編號6存款自董作鑫死亡起至112年6月15日止之孳息，如須換算，兩造同意以匯率4.324計算，見本院卷三第54、67頁） 人民幣399,341.241元 （換算新臺幣1,726,752元，即人民幣399,341.241元×匯率4.324，元以下四捨五入） 同編號9