臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度家上字第55號上 訴 人 黃Ｏ維（原名黃Ｏ文）訴訟代理人 杜俊謙律師被上訴人 陳Ｏ梅訴訟代理人 張錦昌律師上列當事人間因履行契約等事件，上訴人對於民國109 年3 月20日臺灣屏東地方法院107 年度家繼訴字第46號第一審判決提起上訴，本院於109 年12月2 日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰柒拾玖萬壹仟肆佰捌拾伍元，及自民國一百零七年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰柒拾玖萬壹仟肆佰捌拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審主張依系爭協議書第2 條、民法第179 條、第
184 條、第229 條、第231 條、第233 條之規定，請求被上訴人給付420 萬1,485 元及法定遲延利息。嗣於原審審理中又追加系爭協議書第4 條約定、民法第242 條規定，代位被上訴人向黃Ｏ欣請求順Ｏ牧場之豬隻獲利收取權，然其此部分追加，與原起訴之基本事實即請求被上訴人賠償420 萬1,
485 元及法定遲延利息，並非同一，被上訴人亦表示不同意其訴之追加（原審卷第121 頁），是原審以此部分訴之追加，非合於民事訴訟法第255 條之規定，駁回該追加部分，並無不合，先予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。本件上訴人於原審依系爭協議書第2 條、民法第179 條、第184 條、第242 條（上訴人誤植為第229 條）、第231 條、第233 條之規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）420 萬1,485 元及法定遲延利息，嗣於本件上訴準備程序終結後，言詞辯論期日前2 日即109年11月30日（本院卷第171 頁），始具狀聲明追加民法第22
6 條、第767 條規定為訴訟標的（本院卷第173 頁、第190頁），上訴人所為顯有礙本案訴訟之終結，而民事訴訟法第
255 條第1 項第7 款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」之規定，不在民事訴訟法第446 條第1 項但書之範圍內；且不甚礙訴訟之終結者，尚不得為訴之追加，則有礙訴訟之終結者，當亦不得為之。上訴人所為上開追加之訴既有礙訴訟之終結，揆諸前開規定及說明，不得為之。上訴人追加之訴既不合法，自應予駁回。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊父黃Ｏ禮（已於民國106 年3 月27日死亡），前於101 年2 月10日向他人購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○ ○號土地及其上同段773 建號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○○街○○號之建物（以下合稱系爭房地），並於
103 年2 月27日以贈與為原因將系爭房地辦理所有權移轉登記予伊，伊於103 年3 月3 日以系爭房地向台灣銀行潮州分行設定抵押借款500 萬元，約定償還期間自103 年4 月7 日起至123 年4 月7 日止，依年金法按月平均攤還本息。黃Ｏ禮在世時，各期貸款均由黃Ｏ禮以伊名義匯入伊名義之台灣銀行還款帳戶，其後黃Ｏ禮死亡，全體繼承人伊母即被上訴人、伊、訴外人黃Ｏ欣、黃Ｏ媗（原名黃Ｏ慈，下稱黃Ｏ慈）等4 人於106 年4 月9 日簽立財產分配協議書（下稱系爭協議書），其中第2 條約定系爭房地之貸款（下稱系爭房貸）由被上訴人負責繳納本息，詎被上訴人自107 年2 月起即未依約繳納，伊為免系爭房地遭銀行低價法拍，自107 月2月起至同年6 月止為被上訴人代墊貸款，嗣伊無力給付貸款，被迫於107 年10月25日以總價898 萬元出售系爭房地，並清償系爭房貸本息餘額，總計伊代被上訴人清償之金額達42
0 萬1,485 元，伊受有支出前揭貸款之損害，爰依系爭協議書第2 條約定及民法第179 條、第184 條、第242 條、第23
1 條、第233 條等規定，求為判決㈠被上訴人應給付上訴人
420 萬1,485 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭協議書第2 條約定，如伊死亡或遇不可抗力，導致無法繳納，系爭房貸則由上訴人及黃Ｏ欣負責繳納至貸款全部還清，此所謂不可抗力，係指伊沒有能力繳納，而伊經營麵攤小吃店，每月營收僅25,000元至30,000元，尚需扶養黃Ｏ慈及訴外人即伊公婆黃Ｏ勤、曾黃Ｏ英，並分擔伊母陳Ｏ蘭每月之看護費，伊實無能力再負擔系爭房貸。又系爭協議書第2 條之法律性質為「履行承擔契約」，其契約標的即上訴人對銀行之貸款債務，因上訴人自行清償而消滅，此不可歸責於伊，依民法第225 條規定，伊免給付義務。再者，伊願代上訴人按月繳納房貸之條件為上訴人要同時履行系爭協議書第3 條之約定，即上訴人應與黃Ｏ欣共同扶養黃Ｏ慈，上訴人未依約定扶養黃Ｏ慈，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付。若認伊應賠償上訴人，請求依民法第
218 條規定減輕賠償金額；另伊墊付黃Ｏ慈之扶養費，就其中自106 年4 月起至109 年11月止合計473,000 元部分，主張與上訴人本件請求相抵銷等語。
三、原審對於上訴人之請求判決全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人420 萬1,
485 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造為母子關係。上訴人先父黃Ｏ禮（已於106 年3 月27日
死亡），前於101 年2 月間向他人購買系爭房地，並於103年2 月27日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人於103 年3 月3 日以系爭房地向台灣銀行潮州分行借款
500 萬元，約定償還期間自103 年4 月7 日起至123 年4 月
7 日止，依年金法按月平均攤還本息。㈡兩造及黃Ｏ欣、黃Ｏ慈為黃Ｏ禮之法定繼承人，其等於106
年4 月9 日簽立系爭協議書。依系爭協議書第2 條約定：「另屏東縣○○鄉○○村○○○街○○號房屋所有權全部歸由長子黃Ｏ文繼承取得（目前已登記於黃Ｏ文名義），有關本房屋的貸款，協議由陳Ｏ梅負擔繳納本金及利息，如陳Ｏ梅去世或遇不可抗力導致無法繳納，則由黃Ｏ文、黃Ｏ欣負責繳納到本貸款全部還清」等語。被上訴人自107 年2 月起未再繳納。
㈢上訴人已於107 年10月25日出賣系爭房地，出售金額為898
萬元，並於同年11月20日間辦理所有權移轉登記完畢。上訴人已清償系爭房貸本息餘額總計420 萬1,485 元。
㈣黃Ｏ欣前向上訴人提起確認經營權存在等事件之民事訴訟，
經原審以107 年度家繼訴字第47號判決，確認順Ｏ牧場之經營權為黃Ｏ欣所有，上訴人應偕同黃Ｏ欣辦理順Ｏ牧場之負責人及主要管理人員均變更為黃Ｏ欣，上訴人應給付黃Ｏ欣代墊之黃Ｏ慈扶養費12萬7,078 元，及應自107 年6 月1 日起至黃Ｏ慈死亡之日止，按月給付黃Ｏ慈扶養費9,076 元。
上訴人不服提起上訴，經本院108 年度家上字第61號（下稱前案）判決：「原判決關於命：㈠上訴人應協同被上訴人向屏東縣政府辦理順Ｏ畜牧場登記之負責人及主要管理人員變更為被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人代墊扶養費新台幣壹拾貳萬柒仟零柒拾捌元本息，及應自民國一百零七年六月一日起至黃Ｏ媗即黃Ｏ慈死亡之日止，按月於每月五日前給付黃Ｏ媗即黃Ｏ慈扶養費用新臺幣玖仟零柒拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。」。
五、本院之判斷：㈠上訴人依系爭協議書第2 條、民法第179 條、第184 條、第
231 條、第233 條規定，請求被上訴人給付系爭房貸420 萬1,485 元及法定遲延利息，有無理由？
1.查，上訴人之父黃Ｏ禮（於106 年3 月27日死亡），前向他人購買系爭房地，並於103 年2 月27日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人於103 年3 月3 日以系爭房地向台灣銀行潮州分行借款500 萬元，按月分期繳付貸款。
兩造及黃Ｏ欣、黃Ｏ慈為黃Ｏ禮之法定繼承人，其等於106年4 月9 日簽立系爭協議書，為兩造所不爭執（不爭執事項
㈠、㈡），此部分事實，自堪以認定。綜觀系爭協議書全文，其簽立之緣由，係因黃Ｏ禮去世，有關其名下財產及順Ｏ牧場之管理，為避免發生糾紛，全體繼承人因而協議；協議內容第1 條約定，黃Ｏ禮名下之土地、建物，分由上訴人及黃Ｏ欣取得；第2 條約定，系爭房地由上訴人取得，有關系爭房地之貸款，由被上訴人負責繳納，如被上訴人去世或遇不可抗力導致無法繳納，則由上訴人、黃Ｏ欣負責繳納至貸款全部清償完畢；第3 條約定，上訴人、黃Ｏ欣需共同負擔黃Ｏ慈至死亡為止之一切費用；第4 條約定，順Ｏ牧場由上訴人、黃Ｏ欣共同經營管理，但牧場收入營收歸由被上訴人統籌管理，被上訴人負責管理一切支出，並給付上訴人、黃Ｏ欣之薪資；第5 、6 條則係約定有關豬隻配送之給付事宜及農地檳榔管理、營收由上訴人、黃Ｏ欣各自負擔。是系爭協議書係由兩造在內之全體繼承人，就黃Ｏ禮所遺之遺產進行分配，並就其所遺系爭房貸（系爭房地之貸款名義人雖為上訴人，然上訴人自陳該貸款於黃Ｏ禮生前即由黃Ｏ禮負責繳納，為被上訴人所不爭，且兩造及黃Ｏ欣亦就此貸款約定負責繳納之先後順序，是認該貸款係黃Ｏ禮所遺之債務），約定由何人負責繳納，及約定有關扶養黃Ｏ慈、順Ｏ牧場之管理、營收等事宜，可見系爭協議書係黃Ｏ禮之全體繼承人就其遺產所為之分割協議，則該全體繼承人就黃Ｏ禮遺產之分配及負擔，悉依系爭協議書之約定而定其等之權利義務關係，堪以認定。
2.依系爭協議書第2 條約定：「屏東縣○○鄉○○村○○○街○○號房屋所有權全部歸由長子黃Ｏ文（即上訴人）繼承取得（目前已登記於黃Ｏ文名義），有關本房屋的貸款，協議由陳Ｏ梅（即被上訴人）負擔繳納本金及利息，如陳Ｏ梅去世或遇不可抗力導致無法繳納，則由黃Ｏ文、黃Ｏ欣負責繳納到本貸款全部還清」等語。是系爭房貸原則上應由被上訴人負責繳納，若被上訴人去世或遇不可抗力而無法繳納時，始由上訴人及其胞弟黃Ｏ欣共同繳納，則被上訴人依系爭協議書自負有繳納系爭房貸之義務，至為明確。而被上訴人自10
7 年2 月起即未再繳納系爭房貸（不爭執事項㈡），被上訴人固辯以：伊經營麵攤小吃店，每月營收僅2 萬5 千元至3萬元不等，而黃Ｏ慈每年保費17餘萬元，加計其生活費需30餘萬元，伊要維持自己生活及黃Ｏ慈所需，已無能力再代為繳付系爭房地之貸款云云，並提出黃Ｏ慈為被保險人之保險明細表為證（原審家繼訴字卷第117 頁）。惟查，屏東縣10
6 、107 、108 年平均每人月消費支出依序為18,891元、18,952元、18,372元，此有行政院主計總處家庭收支調查報告附卷可參（本院卷第199 頁），則以被上訴人經營小吃店每月營收2 至3 萬元不等，經扣除營運成本、黃Ｏ慈與被上訴人每人每月基本支出以18,000元計算（以此計算之依據，詳後述㈢2.），合計36,000元後，被上訴人根本入不敷出，其何能再支付黃Ｏ慈每年17餘萬元之保費，是尚難僅憑被上訴人所陳小吃店每月營收金額遽認被上訴人無力負擔系爭房貸。參以上開保險明細表所列之終身還本保險（含傷害保險附約，商品代碼為GQA10 、K2B01 ），其保單始期為106 年4月24日，年繳保費15餘萬元，繳費年期為20年，而徵諸社會交易常情，保險契約之締結需經要保人備具相關文件申請，並經保險人審核通過始足致之，是足認該保險契約之訂定與系爭協議書簽訂之時間應大致相當，則被上訴人於簽立系爭協議書時，當已自行評估其資力足以繳付黃Ｏ慈之長年期保險費及系爭房貸，始與其他繼承人達成該遺產分割之協議。又黃Ｏ慈另投保長照久久長期照顧終身保險（商品代號BDA2
0 ），保單始期為107 年8 月2 日，年繳保費2 萬餘元，繳費年期亦為20年，若被上訴人果真因無力負擔，故自107 年
2 月起未再繳付系爭房貸，其何以有餘裕得於該停止繳付時點之半年後，再為黃Ｏ慈投保長年期之新保單。另依系爭協議書第4 條約定：「順Ｏ牧場由黃Ｏ文及黃Ｏ欣共同經營管理，但，牧場的收入營收歸由陳Ｏ梅統籌管理，再由陳Ｏ梅負責打理一切支出，並給付黃Ｏ欣、黃Ｏ文薪資。」等語（原審訴字卷第43頁），是被上訴人就順Ｏ牧場之收入有收取權，該收入扣除牧場支出及上訴人、黃Ｏ欣二人薪資後，若有盈餘，該盈餘屬被上訴人得自行運用之範疇，被上訴人非不得以該盈餘繳付系爭房貸。黃Ｏ欣雖於原審證稱：（問：被上訴人除了牧場營收之外，有無其他收入來源？）媽媽本身在做小吃，之所以會請媽媽統籌管理牧場營收，係因爺爺奶奶覺得讓伊或哥哥管錢都不對，故讓媽媽管理，寫這樣也只是希望和平的解決，趕快分一分而已。媽媽原本前幾個月都有照常還貸款，牧場其實還有欠債，爸爸生前都一直開票給人家，爸爸過世之後伊整理這些支票，總計還高達100 多萬元要還，媽媽一直用她的老本在還債，不是從牧場的錢去還的，那時牧場的錢根本不夠用，還要跟爺爺借錢來週轉等語（原審家繼訴字卷第181 頁），然被上訴人於簽立系爭協議書時，既已知悉黃Ｏ禮遺有債務，而仍同意系爭協議書第
2 條之約定內容，足認被上訴人並非無資力繳付系爭房貸。況上訴人於前案陳稱：伊自106 年6 月起即未繼續於順Ｏ牧場工作等語，黃Ｏ欣並據此依系爭協議書第7 條約定訴請確認順Ｏ牧場之經營權為其所有，經前案判決認該畜牧場之經營權為黃Ｏ欣一人所有確定（不爭執事項㈣），並有該民事判決附卷可憑（本院卷第113 至125 頁），而被上訴人於前案證稱：伊原每月給付5 萬餘元之薪資予上訴人等語（本院卷168 頁）；黃Ｏ欣於原審證稱：媽媽每月發薪4 、5 萬元予上訴人等語（原審家繼訴字卷第181 頁），是被上訴人自上訴人離家後即無須再給付薪資予上訴人，則其省卻之支薪金額，應足以支應系爭房地每月貸款2 萬餘元（原審訴字卷第37至42頁；原審家繼訴字卷第107 頁），及其所陳應給付其公婆扶養費1 萬元（原審卷第118 頁）及娘家母親看護費，故黃Ｏ欣上開證述，尚難為有利於被上訴人之採認。是以，被上訴人辯稱其無力繳付系爭房貸云云，並非可採。此外，所謂不可抗力係指人力所不能抗拒之事由，即任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者之情形，被上訴人所辯上情，並不該當於系爭協議書第2 條所定不可抗力之要件，自不得據此免除其繳付系爭房貸之義務。
3.被上訴人又辯以：伊願代上訴人按月繳納房貸之條件為上訴人要同時履行系爭協議書第3 條之約定，即上訴人應與黃Ｏ欣共同扶養黃Ｏ慈，上訴人未依約定扶養黃Ｏ慈，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付云云。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第
264 條第1 項前段定有明文。查，依系爭協議書第3 條約定：「黃Ｏ文及黃Ｏ欣必需共同負擔供養黃Ｏ慈（黃Ｏ禮的長女）到百年終了的一切所需費用」等語，是上訴人與黃Ｏ欣對黃Ｏ慈共同負有扶養之債務，而依系爭協議書第2 條之約定，被上訴人對上訴人負有代為繳付系爭房貸之債務，是兩者債務主體不同，非合於民法第264 條第1 項所規定「互負債務」之要件。又細繹系爭協議書之全文內容，兩造各自所負之債務，給付並無互相依存及互為因果之關係，非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之效力。至被上訴人所舉最高法院106 年度台上字第2048號民事判決，係指同一當事人間為經營物流園區，先後簽立開發契約為硬體之興建、地上權契約為土地之使用、經營契約為軟體之提供等
3 份契約，該3 份契約互為支援配合實為一體，具有目的及功能履行上之實質關連性，缺一即無法使該物流園區全面運作，此與本件債務主體不同及上開2 約定內容並無履行上之實質關連性等情形有別，自無法比附援引之。是被上訴人上開所辯，亦不足採。
4.依上所述，被上訴人依系爭協議書負有按月繳付系爭房貸之義務，其所辯因無資力及行使同時履行抗辯權，故自107年2月起未再繳付云云，均無可採，是被上訴人未依約按月繳付系爭房貸，具有可歸責之事由，而上訴人因被上訴人未按月繳付系爭房貸，乃於107 年10月25日出賣系爭房地，出售金額為898 萬元，並向銀行清償系爭房貸計420 萬1,485 元（不爭執事項㈢），從而，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償420 萬1,485 元，應屬有據。又被上訴人並非無資力繳付系爭房貸，已難認本件之賠償致其生計有重大影響，況其就生計受重大影響，亦未舉證以實其說，是被上訴人依民法第218 條規定請求減輕賠償金額云云，尚非可採。另系爭房貸係因可歸責於被上訴人之事由而未為給付，是被上訴人依民法第225 條規定主張免給付義務云云，亦非可取。
5.上訴人依系爭協議書第2 條約定及債務不履行之法律關係所為請求，既有理由，則其另依民法第179 條、第184 條所為同一給付之請求，即無審究之必要，附此敘明。
㈡被上訴人所為抵銷之抗辯，有無理由？
1.依系爭協議書第3 條約定，上訴人與黃Ｏ欣共同為黃Ｏ慈之扶養義務人，是上訴人依約應給付黃Ｏ慈1/2 之扶養費。上訴人雖主張：被繼承人黃Ｏ禮遺有100 餘萬元於黃Ｏ慈之帳戶內，且黃Ｏ慈在被上訴人經營之麵攤幫忙，每月自被上訴人受有1 萬至1 萬2,000 元之薪資，未受監護宣告，有生活自理之能力，並得請領身心障礙補助，健保和國民年金亦有減免，被上訴人實際應未支付扶養費云云。惟被上訴人否認黃Ｏ禮遺有100 餘萬元之現金予黃Ｏ慈乙事，上訴人亦未能就此舉證以資證實，自難採信。又被上訴人陳稱：黃Ｏ慈從旁協助被上訴人經營麵攤，每月給付黃Ｏ慈1 萬至1 萬2,00
0 元不等，該金額包含薪資及生活費，因黃Ｏ慈中度智能障礙，工作能力有限等語（本院卷第192 頁）。茲審酌被上訴人與黃Ｏ慈為至親之母女關係，被上訴人為能隨時照護中度智能障礙之黃Ｏ慈，攜同黃Ｏ慈至工作地點，黃Ｏ慈從旁協助被上訴人經營，乃人之常情，又黃Ｏ慈未曾請領身心障礙補助，此為上訴人所不爭（本院卷第194 頁），而被上訴人所給付之上開金額甚低於法定基本工資，亦未達上開屏東縣平均每人月消費支出金額，是堪認被上訴人給付予黃Ｏ慈者，非屬薪資之性質，而係供與生活費用，自難僅憑黃Ｏ慈受領上開金額遽認其能維持生活或有謀生能力。故上訴人主張黃Ｏ慈有生活自理能力，被上訴人未實際支出扶養費云云，要無可採。
2.上訴人自承其從未扶養過黃Ｏ慈等語（本院卷第150 頁），而黃Ｏ慈未婚，無直系血親卑親屬（原審家繼訴字卷第187頁），被上訴人依民法第1115條規定，為黃Ｏ慈之扶養義務人，且與黃Ｏ慈同住，上訴人既未曾給付扶養費予黃Ｏ慈，則被上訴人主張其自106 年4 月迄今有支付黃Ｏ慈之扶養費等語，應堪採信。至黃Ｏ欣依系爭協議書第2 條約定，固為黃Ｏ慈之扶養義務人之一，然其是否有支出扶養費予黃Ｏ慈，或被上訴人是否有代黃Ｏ欣支出該扶養費，此屬黃Ｏ欣與黃Ｏ慈間、或黃Ｏ欣與被上訴人間之關係，要與上訴人應對黃Ｏ慈負2 分之1 扶養義務無影響。兩造均未提出實際支出費用之全部內容及單據供法院參酌，惟衡情日常生活各項支出均屬瑣碎，一般人尚難記錄每日之生活支出或留存相關單據以供存查，故本院依政府機關公布之客觀數據，以作為衡量黃Ｏ慈每月扶養費用之參考基準。茲以行政院主計處就我國各縣市所為之家庭收支調查報告，其中「消費支出」之項目，已包括扶養子女必定支出之食品飲料、衣著鞋襪、燃料水電、家庭器具設備、家事管理、保健醫療、運輸通訊、娛樂教育文化等費用在內，認上揭家庭收支調查報告內容已包含日常生活所需之食衣住行育樂及醫療保健等各項費用，尚能合理反映出各縣市一般家庭扶養子女所需之各項費用，參照屏東縣106 、107 、108 年平均每人月消費支出各18,891元、18,952元、18,372元，已如前述，則自系爭協議書簽訂時即106 年4 月起至109 年11月止，被上訴人已代上訴人支付黃Ｏ慈之扶養費用為41萬元【106.4 ～106.12：（18891×9 ）÷2 ＝85010 ；107 ：（18952 ×12）÷2 ＝113712；108 、109 ：（18372 ×23）÷2 ＝211278，109 年之月消費支出，尚未經行政院主計總處公布，故沿用前一年即10
8 年計算；85010+113712+211278 ＝410000】。
3.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人固應依債務不履行之法律關係賠償上訴人420 萬1,485 元，惟其已代墊上訴人支付黃Ｏ慈之扶養費41萬元，則以兩造互負上開損害賠償與扶養費債務之給付種類均為金錢債權，且皆已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，被上訴人主張於損害賠償數額內以上開扶養費債務相互抵銷，核無不合，應予准許。經抵銷後，被上訴人應給付上訴人379 萬1,485 元（0000000-000000＝0000000 ），足堪認定。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付379 萬1,485 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107 年7 月28日（原審家繼訴字卷第4 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。