臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度家上字第74號上 訴 人 乙○○○輔 佐 人 丙○○訴訟代理人 蘇偉哲律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國109年8月5日臺灣高雄少年及家事法院108年度婚字第184號第一審判決提起上訴，本院於110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為夫妻，婚後育有女兒一名即訴外人丙○○，被上訴人於民國（下同）90年間因經商前往中國，將所創立之國泰皮革工業股份有限公司（下稱國泰公司）交由上訴人及丙○○經營，詎上訴人及丙○○竟擅自將被上訴人名下之國泰公司股份移轉至上訴人及丙○○、丙○○之配偶即訴外人朱哲宏名下，被上訴人前訴請上訴人、丙○○及朱哲宏返還股份，業經法院判決其等應返還股份予被上訴人確定；而兩造自100 年11月起即漸無交集，除掃墓及公事外幾無往來，並自103 年11月起分居至今，形同陌路，被上訴人於104 年開刀期間，上訴人亦漠不關心，非但未照顧被上訴人，甚至無故失蹤多日，兩造已空有夫妻之名而無夫妻之實，任何人倘處於與被上訴人相同之境況均將喪失維持婚姻之意願，堪認兩造間婚姻關係已生無法回復之破綻，且可歸責於上訴人擅自占有被上訴人所有之國泰公司股份。至被上訴人雖確有與訴外人生育子女，然均係經上訴人同意，故難認有可歸責事由，爰依民法第1052條第2 項規定提起本件訴訟，並於原審聲明：准被上訴人與上訴人離婚。
二、上訴人則以：兩造於105 年2 月仍一起過年，被上訴人104年住院期間上訴人亦有探視照顧，兩造並非於103 年11月分居，而係於105 年5 月27日因被上訴人將上訴人趕出家門，致上訴人有家歸不得，方至丙○○住處居住，然上訴人於10
5 年至108 年間，仍為被上訴人代繳生活費用，並為被上訴人點光明燈及小天燈，要無被上訴人所述兩造形同陌路之情形，且兩造105 年5 月27日分居後，上訴人仍有請外傭及孫子探視被上訴人；另兩造間之返還股份訴訟係以上訴人無法證明兩造間有移轉股份之合意為由判上訴人敗訴，要難遽認上訴人即有侵占股份情事，且上訴人事後亦已如實返還。末以被上訴人婚外情對象不止1 名，並已有非婚生子女3 人，其於本件所為主張僅係欲與上訴人離婚之詞，上訴人一生為維護家庭圓滿，始終容忍退讓，兩造間之婚姻並不存在難以回復之破綻，縱存在民法第1052條第2 項之事由，亦係可歸責於被上訴人等語。
三、本件經原審審理後，判准兩造離婚。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於52年結婚，育有子女丙○○。
（二）兩造於105年5月27日起迄今均未同居。
（三）被上訴人曾以上訴人、丙○○及朱哲宏為被告，訴請其等返還由被上訴人所設立之國泰公司股票予被上訴人，嗣經臺灣高雄地方法院104 年度重訴第399 號判決、本院105年度重上字第60號判決及最高法院107 年度台上字第1547號裁定，判決上訴人及丙○○、朱哲宏等人應返還國泰公司股票予被上訴人確定（下稱系爭返還股份訴訟）。
（四）兩造曾於105年5月27日因印鑑章之持有及保管，在兩造共同居住所發生口角及肢體衝突。
（五）被上訴人曾於106年6月10日將上訴人於兩人共同居住所之個人物品打包並放置於住家門口，並於107年3月將住家之大鎖進行更換。
（六）被上訴人於兩造婚姻期間，曾與訴外人翁麗卿、徐雲霞發生婚外情，上訴人知悉上開情事。
五、本院得心證之理由：
（一）按民法第1052條第2項規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。次按民法第1052條第2項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。故於重大事由責任較重之一方，應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院97年度台上字第2341號判決意旨可資參照）。
（二）被上訴人主張兩造自100年11月起即無交集互不往來，且已於103年11月分居迄今，上訴人於其住院時復漠不關心，且上訴人於系爭返還股份訴訟敗訴後，即自行脫離搬至丙○○家中，被上訴人於105年5月27日向上訴人要求取回印鑑，竟遭上訴人夥同丙○○、朱哲宏及外孫共同壓制在地，被上訴人受此屈辱，心灰意冷云云，惟此為上訴人所否認，並辯稱被上訴人於105年5月27日與上訴人發生爭執後，將上訴人趕出家門，上訴人只能投靠女兒及女婿，嗣後被上訴人復將上訴人家中之物品清出丟棄且更換住處門鎖，致上訴人有家歸不得，然其仍以上訴人名義捐款，並於106年1月間為被上訴人點燈祈求流年順利，並無不加聞問之情等語，並提出兩造於101年至105年間掃墓、聚餐之合照以及共同出遊之入出境紀錄、上訴人物品遭丟棄之照片及上訴人於105年至108年間為被上訴人捐款、點燈祈福之收據等件為證（見原審卷一第159、第165至173頁第179至181 頁、第183 至188 頁、第291 至293 頁）。經查，證人丙○○於原審到庭證稱：被上訴人約於104 年間進行攝護腺開刀並住院5 天，住院期間上訴人每天均有去探視，並在家準備早晚餐、雞湯、魚湯等補品帶過去，第一天其與上訴人在開刀房外等候，最後一天也是其與上訴人一起去辦出院帶被上訴人返家，住院期間有聘請一名24小時之看護在醫院照顧原告，而外傭瑪麗則負責在家準備食物讓上訴人帶去醫院；上訴人自105 年5 月遭被上訴人趕出家門後，即與其同住迄今，當天兩造係因興南公司印章發生爭執，被上訴人要拿走公司小章，但上訴人不同意，因為當時公司正在換負責人，由被上訴人換成上訴人，手續還沒完成，公司需要該印章才能運作，兩人因而發生爭執，被上訴人便將上訴人趕出家門，發生爭執時其不在場，是瑪麗來找其過去勸架，其過去之後發現上訴人遭被上訴人壓著並拉住手，其過去將兩造隔開，並用手抱住被上訴人加以安撫，後來其配偶朱哲宏及子女也有到場，當天並無人將被上訴人壓制在地或搶奪其物品，被上訴人當時要其把上訴人帶走，並說如再看到上訴人，會拿石頭砸上訴人，自此之後上訴人便與其同住，上訴人很怕被上訴人，但還是會請外傭瑪麗過去照顧被上訴人，其子女也會過去走動，上訴人確實很關心被上訴人，也會常常問瑪麗被上訴人的狀況；被上訴人有於106 年6 月10日將上訴人家中之物品清出並丟棄，其不知原因為何，是瑪麗過來告知的，其與上訴人過去時看到很多東西放在門口，書房裡也有很多東西放在垃圾袋，被上訴人也曾於108 年3 月更換家中門鎖，換鎖原因其不知道等語（見原審卷二第25至33頁）。而證人即看護瑪麗則證稱：其現係與上訴人及丙○○同住，之前曾與被上訴人同住至105 年5 月兩造要分居時，當日其在廚房聽到上訴人在哭，其到電腦房時，看到被上訴人拉住上訴人的手要扳開手，並將上訴人推到椅子上，當時只有其3 人在場，其立刻去找丙○○來幫忙，其不知道兩造發生衝突的原因為何，當天並無人壓制被上訴人或抱住被上訴人拿走被上訴人身上的東西，在當天之前，兩造是住在一起的，當天衝突之後上訴人就搬出去和丙○○同住，上訴人還是有要其去照顧被上訴人，幫被上訴人洗衣服、清理房子和準備食物；104 年間被上訴人曾經生病手術住院，該段期間上訴人要其每天準備水果等物品帶去醫院給被上訴人，有時其會與上訴人一起去醫院，有時是上訴人自己去，當時兩造關係良好，兩造係自105 年開始變差，但因其不懂兩造談話內容所以不知道為何變差；
106 年6 月間被上訴人要其將上訴人之物品放到黑色塑膠袋放到門口丟掉，被上訴人沒有說原因，但其看裡面東西很多還很好，其覺得這樣不對，因此有通知上訴人；被上訴人住處於107 年農曆年前後換新門鎖，上訴人曾要其去向被上訴人拿新鑰匙，但被上訴人拒絕；被上訴人曾於10
4 年8 月間至丙○○家中找上訴人，當天被上訴人有拿東西要丟丙○○之配偶朱哲宏，當時上訴人及丙○○均不在家，經警察到場確認上訴人及丙○○均不在，被上訴人才願意離開等語（見原審卷二第129 至143 頁）。經核其2人之證詞，就104 年間被上訴人住院期間、105 年5 月27日雙方之肢體衝突過程及嗣後被上訴人將上訴人物品丟置門外等節，均大致相符，且為兩造所不爭執，應認其等證詞真實可採。而依上開證人所述，兩造係於105 年5 月27日爭執後始分居，於此之前關係尚稱良好，上訴人於被上訴人104 年住院期間，每日均準備食物到院探視，且上訴人於兩造分居後，仍指示看護瑪麗照顧被上訴人，並無漠不關心之情事；而兩造於105 年5 月27日雖因印鑑章之保管及持有發生爭執，惟被上訴人於當日並無遭上訴人及丙○○、朱哲宏等人共同壓制強取手中物品之情形，被上訴人就此既未提出其他反證推翻，則其此部分主張，尚難採信。然綜以兩造及上開證人所述，兩造自105 年衝突之後，感情漸趨淡薄，迄今處於分居之狀態，兩人情感消磨殆盡，被上訴人甚至片面將上訴人之物品棄置屋外，已毫無家人情分可言，兩造間之婚姻確有難以維持之重大事由存在，堪以認定。
（三）被上訴人主張上訴人未經其同意，私下移轉其股票，為兩造婚姻破綻之可歸責事由乙節，業據其提出國泰公司變更登記事項卡及登記表及系爭返還股份訴訟歷審判決書（見原審卷一第19至33頁、第35至69頁），上訴人則辯以當初股份移轉係經被上訴人同意所為云云。經查：
1.國泰公司實際均由上訴人及丙○○負責管理，被上訴人名下之國泰公司股份，分別於93年9 月24日以買賣為原因移轉1,232 股、95股予丙○○、朱哲宏、並以贈與為原因另移轉47股予朱哲宏，後再於94年6 月20日以贈與為原因移轉1,152 股予上訴人，及於98年5 月31日以贈與為原因移轉47股予呂壁如等經過，被上訴人均不知悉且未同意，上訴人及丙○○、朱哲宏擅自將上開股份移轉至自己名下，確屬侵奪被上訴人之所有權，而受有不當得利，並致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第767 條及第179 條之規定，請求其等向國泰公司辦理移轉登記返還上開股份等情，業經系爭返還股份訴訟判決確定在案，此有前揭判決書在卷可參（見原審卷一第35至69頁），而此部分既因判決確定而於兩造間發生既判力，上訴人於本件仍一再爭執上開股份移轉均得被上訴人同意云云，自屬無據，此部分應以被上訴人之主張為可採。
2.本件上訴人未經被上訴人之同意，擅自移轉被上訴人名下股份，除有損被上訴人於財產上之利益外，復破壞夫妻間之信賴關係，尤以被上訴人年事已高，名下之資產對其晚年生活而言，無論在物質及精神上均具有保障之意涵，兩造間為共營婚姻生活所必需之相互扶持特質，確因上訴人此一行為而受衝擊，此由兩造嗣後於105年5月27日，復因興南公司印章之持有及保管再次產生衝突，益徵兩造之婚姻，確已因上訴人擅自移轉被上訴人名下股份乙事，致雙方對財產及公司經營事項產生嫌隙，造成兩人裂痕日深，故上訴人就兩造婚姻破綻事由之發生、擴大，確有可歸責之處，應屬明確。
（四）上訴人則以被上訴人曾於64年間與訴外人徐雲霞外遇通姦，並育有一子即訴外人徐庚源，嗣後又與訴外人翁麗卿發生婚外情，於66、67年連續產下非婚生子女即呂英正、呂英民2 人，而被上訴人迄今仍與翁麗卿保持密切往來，其為傳統臺灣女性，嫁雞隨雞，只能忍氣吞聲，被上訴人婚外情40餘年迄今，對於婚姻破綻之發生可歸責程度較高等語，並提出兩造與翁麗卿共同出遊之合照、本院89年度家上字第15號、高雄地院88年度親字第59號徐庚源認領無效事件判決書，及高雄地院108 訴字第1047號上訴人與被上訴人、翁麗卿間之侵權行為損害賠償事件判決書為證（見原審卷一第173 頁、第189 至194 頁、原審卷二第201 頁、第277 至279 頁），而被上訴人雖不否認其與上開2 人發生婚外情，並生育子女，然辯稱業經上訴人知悉及同意，上訴人亦常與翁麗卿及呂英正、呂英民同遊、聚餐，至徐雲霞部分，其當初僅短暫交往，分手迄今已近50年云云。惟查上訴人對被上訴人與翁麗卿間之不當交往及生子，並未於事前同意，事後亦無宥恕之情，而被上訴人與翁麗卿間之交往行為持續已逾40年，並共同生養呂英正、呂英民，迄今仍保持往來互動，其2 人所為確已嚴重破壞兩造間之婚姻生活圓滿、安全及幸福，並共同侵害上訴人基於配偶之身分法益，且屬於情節重大，業經本院109 年度上字第122 號判決各應賠償上訴人50萬元確定乙節，有該判決書在卷可佐（見本院卷第43至50頁），被上訴人前開所辯已無足採，是被上訴人確於兩造婚姻期間，先後與不同女子交往，並各生育非婚生子共3 人，已明顯違背夫妻間之忠誠義務。被上訴人雖另謂其與翁麗卿交往並生子，然多年來從未留宿翁麗卿處，翁麗卿均稱呼上訴人為大姊，呂英正、呂英民亦稱上訴人為大媽，彼此間數十年來相處和樂而無嫌隙，與兩造間婚姻無法維持並無關連云云。然衡以婚姻本係以一夫一妻共同生活為其目的，雙方均應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而互負忠誠之義務，任一方與第三人發生通姦或不正當交往之不誠實行為，致破壞共同生活之圓滿安全及幸福，即已違反雙方間本於婚姻契約之義務，並足以令婚姻關係崩解無以為繼，故常有已察覺之配偶為維繫家庭圓滿狀態乃予吞忍，以求婚姻及家庭關係於未來仍有修復之可能，而此種情形於傳統女性以夫為天之思維中，猶屬常見，故自不得因未外遇一方嗣後之容忍求全，即遽為他方不忠實行為並非婚姻破綻原因之認定，更不得以此反謂未外遇一方之容忍，係對婚姻破綻之消極漠視。是本院認上訴人為25年次生，被上訴人為23年次生，兩造結褵至今58年（52年結婚），被上訴人逾40年來數次之通姦，先後與不同的外遇對象生育非婚生子，並繼續維持交往關係之行為，應屬侵害上訴人之配偶權，就兩造間婚姻之破綻，自亦有可歸責之原因，顯屬至明。至上訴人於本院審理中復辯稱被上訴人現已另結新歡，與訴外人廖麗子出雙入對，且廖麗子經常留宿被上訴人家中，兩人有不正常之交往關係云云，並提出廖麗子進出紀錄、被上訴人住處大樓電梯監視錄影畫面截圖為憑（見本院卷第259 至268 頁），而被上訴人則辯以其行動不便，需人照料，廖麗子係其所僱請之看護人員等語，並提出診斷證明書、照顧服務員訓練結業證明書及其藥袋影本為證（見本院卷第207 至209 頁、第221 至243 頁），本院觀之上開大樓監視錄影畫面之截圖，被上訴人雖確有偕同廖麗子共同搭乘電梯出入大樓之情事（見本院卷第
263 至268 頁），然兩人於電梯內並無特別親密之舉動，而上訴人所提進出紀錄亦僅針對單一電梯所為，無從確認廖麗子有無自大樓其他出入口進出，故本院均難憑此遽為被上訴人不利之認定，附此敘明。
（五）本院審酌前開事實及調查證據之結果，兩造夫妻間互信互賴基礎確已盡失，即使勉強共處，亦難期和睦；且兩造自
105 年起分居迄今，與夫妻應以共同生活、共創幸福圓滿家庭生活之本質相悖，倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲，堪認兩造感情破裂，婚姻基礎動搖，顯無和諧回復之望，已構成婚姻難以維持之重大事由。惟認被上訴人於兩造婚姻關係存續中，先後與徐雲霞、翁麗卿通姦生子，違背夫妻互負之忠誠義務，破壞雙方感情，且迄今仍持續中，對於婚姻感情之破裂，實為始作俑者；而上訴人念及夫妻感情，並為維持家庭和諧圓滿，迫不得已隱忍而接納翁麗卿母子3 人以家人模式共同生活，並於逢年過節之重大場合諸如婚宴、掃墓等，配合出席或出遊，以求營造一家和樂之氣氛，可認上訴人為顧全大局，實已委屈容忍逾40年；又被上訴人早年前往大陸經商，國泰公司向由上訴人及丙○○負責經營管理，詎被上訴人除於89年間因徐庚源認領無效之訴訟，曾經法院要求進行親子鑑定（有最高法院89年度家上字第15號判決書可稽，見原審卷一第189 至190 頁）外，其嗣後復欲安插翁麗卿之子進入國泰公司任職，亦有本院系爭返還股份訴訟判決書可參（見原審卷一第43至66頁），上訴人當年產下丙○○後，即於第二胎時因難產摘除子宮而無法再行生育，其於數十年之忍讓下，見被上訴人之非婚生子女長大成人將進入家族公司，必產生巨大之不安全感，因恐其辛苦多年所經營維繫之資產及地位遭掠奪，且其年事已高（將近85歲），為求保障自己之地位及獨生女丙○○將來之接班利益，乃未經被上訴人同意擅自移轉其名下之國泰公司股份，所為雖屬不當，然實為人性所不可避免，乃事出有因，且上訴人業已依系爭返還股份訴訟判決結果，將股份歸還予被上訴人，被上訴人所受之財產上損害亦已獲填補。故兩造對雙方婚姻之破綻雖均有可歸責之事由，然綜合上情，應認被上訴人對婚姻長期不忠之可歸責性，造成上訴人對婚姻地位及家族財產分配之強烈不安全感，始導致上訴人擅自移轉股份之不當行為，故應認被上訴人對婚姻破綻應負較重責任。從而，依前開說明，被上訴人依民法第1052條第2項規定請求判決離婚，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2 項規定，請求與被上訴人離婚，並無理由，不應准許，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 蕭家玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。